防卫过当怎么判（防卫过当的认定）

《刑法》第二十条规定了“正当防卫”（包含防卫过当和特殊防卫），最高法、最高检、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对正当防卫的具体适用作出了更明确的规定。

一般情况下，判断是否构成正当防卫，会从防卫的起因、时间、对象、意图和是否超过必要限度等方面来确定，具体可参考最高法、最高检、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定。

本文的重点在于，如何在

事后

更准确地判断案发时的防卫行为是否明显超过必要限度。

部分人认为，应当以不法侵害行为人所造成的实际结果来确定防卫人的防卫行为是否超过必要的限度，但这往往会造成正当防卫在司法实践中难以认定的情况发生。

准确认定正当防卫（防卫行为是否明显超过必要限度），可以从以下几个方面把握：

首先，应当以

社会公众的一般认知来判断一般人

在类似情境下可能作出的反应，同时，应当充分考虑到，防卫人的防卫行为是在情况紧迫、精神紧张的情形下作出的。在认定是否符合正当防卫的适用条件时，如果忽略了防卫人是在精神极度紧张的情形下才做出的防卫行为，而仅是站在事后理性人的角度来判断，并要求防卫人应当对可能造成何种程度的损害后果有精准的判断，这无异于是苛求手里端着一碗水的人在快速奔跑的时候，还能让水不溅出来。

其次，应当以不法侵害

可能造成的危害结果

来判断不法侵害行为的危险程度，而不是以不法侵害造成的实际后果来判断。防卫人正是基于判断不法侵害可能造成的危害结果而作出的防卫行为，如不法侵害行为人拿着砍刀砍过来，但只是造成防卫人轻微伤，但防卫人用脚踹不法侵害行为人，导致其倒地受重伤。那么，基于一般人的认知来判断，我们认为，防卫人的防卫行为并未超过必要的限度。

我们不能简单地将防卫人实际受到的损害结果与防卫行为造成的不法侵害行为人的损害后果对比，来判断防卫行为是否明显超过必要限度，而是应当以侵害行为的性质、手段、强度和可能造成的危害结果来确定防卫行为是否明显超过必要限度。

最后，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。

防卫行为是否“明显超过必要限度”应当按照如上所述来确定。若防卫行为“明显超过必要限度”，那么，还需要同时符合“造成重大损害”这一条件，防卫人才需要负刑事责任。而“造成重大损害”的标准是造成不法侵害人

重伤、死亡

。如果只是造成轻伤级以下损害的，则不属于重大损害。所以，

防卫行为虽然明显超过必要限度，但没有造成重大损害的，不应当认定为防卫过当。

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