文丨周维明 中国应用法学研究所助理研究员
法谚有云:“正义或许会迟到，但从不会缺席”。近年来，得益于刑侦技术的进步等因素，白银连环杀人案、南医大女生被杀案等陈年旧案纷纷被破获，在告慰被害人在天之灵，安抚社会情绪的同时，一些案件也引发了追诉时效方面的讨论。实际上，追诉时效问题是刑法上最具争议的问题之一，理论界和实务界对此各执一词，很多问题甚至随着讨论的深入而愈显困惑，其中最为突出的就是追诉时效的变更与罪刑法定原则之间的关系。因此，笔者不揣冒昧，拟在我国立法和司法实践的基础上，结合域外经验，从比较法的视野对这一问题进行考察研究，提出可以自圆其说的结论，以求教于各位方家。
刑法上的时效，是指一段确定的时间过后，国家放弃惩罚犯罪人的权力的制度。时效可以区分为追诉时效与行刑时效，我国刑法仅规定了追诉时效。所谓追诉时效，是指刑法规定的对行为人进行追诉的有效期限，在此期限内，司法机关有权追诉;超出这一期限，司法机关就不能再行追诉的制度。[1]
为什么要创建追诉时效制度?一般认为，随着时间的经过，实现刑罚权的必要性减少了。[2]具体而言，有以下几种理由:[3]
行为人在长时间内没有犯新罪，说明在其身上已经实现了再社会化，重新融入社会，尊重现行法秩序的刑罚目的。从积极的特别预防角度来看，行为人既然已经回归法共同体，刑罚的必要性就消失了;从消极的特别预防角度来看，对具体的行为人的威吓已经使其不敢再犯罪，因此不必再行追诉。
犯罪对社会公众对法秩序信赖的损害已经随着时间的流逝而消失，为恢复法和平性，刑事追诉已经不再是必不可少，在特定情况下甚至是损害大于收益，因此刑罚的正当性消失。
刑罚论中的报应刑论认为，刑罚起到责任填补的作用。行为人在长时间内一直处于遭受刑事追诉的恐惧之中，责任填补的必要性已经减少，因此不必再动用刑罚。
从程序正义的视角来看，诉讼程序必须遵循快速审判原则，刑事追诉部门必须保障刑事诉讼的经济与效率，在合适的时间内结案。如果案件久拖不决，相关证据可能散失，增加误判风险，加重刑事司法的负担。
如果我们仔细地分析这些理由，就会发现它们不一定完全站得住脚，至少不能单独作为追诉时效的存在理由。国家刑罚权以行为人实行了违法、有责的犯罪行为为基础，而追诉时效与违法性和有责性没有关系。因此，“随着时间的经过，实现刑罚权的必要性减少”这样的理由并不十分令人信服。刑法的目的不仅是教育犯罪人，还要抚慰被害人及其家属，平息社会公众的愤怒情绪，唯有如此，才能恢复被破坏的社会秩序，实现法和平性。互联网的存在让大众拥有了长久记忆，悬案并不会因为时间的流逝而丧失影响，反而会在媒体的推波助澜下持续发酵，南大碎尸案、韩国的金泰完遇袭案就是典型。对于社会公众而言，恐怖的回忆永远没有时效。时间的流逝并不一定就会抹杀一般预防和特别预防的效果。因此，无论是一般预防、特别预防还是报应说，均不是追诉时效的充分理由。至于相关证据可能散失，增加误判风险，加重刑事司法的负担之类的问题，现存各国的追诉时效的长短均与法定刑的轻重挂钩，而证据散失和误判风险是证据保存和证明力的问题，与法定刑的轻重没有直接的因果关系，因此不能直接影响追诉时效的有无;案件量的增大，如果考虑到对象犯罪的重要性，也并不成为很大的问题。[4]因此，德国、日本和韩国纷纷废除杀人等严重暴力性犯罪的追诉时效也就不足为奇了。[5]
在笔者看来，与其说将上述理由视为追诉时效的存在理由，倒不如将其作为判断案件是否已罹于时效的考量因素更为适当。正如下文所述，追诉时效的变更及其溯及效力与罪刑法定原则息息相关，罪刑法定原则在对追诉时效的考量中扮演了重要角色，为其划定了界限。[6]但是，由于追诉时效的性质，在追诉时效变更时不可能简单地一律适用“禁止不利于行为人的溯及既往”原则。在追诉时效制度中，刑法所追求的实质正义与法安定性之间是存在冲突的。对此，美国和德国的司法判例均指出，不利于行为人的追诉时效变更是否违反罪刑法定原则必须以个案来判断，根据各种因素进行综合考虑与利益衡量。[7]我国的刑事司法实践也体现了这一点。综合最高人民检察院发布的第六批指导案例(核准追诉时效典型案件)来看，核准与不核准，主要是从行为人的人身危险性与再犯可能性，犯罪造成的社会影响有无消失、不追诉有无可能影响社会稳定或者产生其他严重后果，因犯罪造成的社会矛盾是否有效化解、行为人有无明显悔罪表现、有无获得被害方谅解，以及犯罪的性质、情节、后果等方面进行综合考虑。[8]很明显，最高人民检察院的指导案例充分考虑了特别预防、一般预防甚至报应的因素，但是并没有考虑诉讼经济与效率。实际上，在已过时效的场合，很多证据是根据案发时的刑事诉讼法和相关规定获取的，证据标准可能低于现行刑事诉讼法的要求;另外，还存在由于时间的流逝(至少已经过20年)，证人迁居、死亡，物证(尤其是对行为人有利的物证)遗失的情况。这就需要最高人民检察院在充分研判误判风险的基础上综合考虑追诉必要性。由此看来，最高人民检察院今后似乎可以将相关证据可能散失，存在误判风险这一情况纳入是否核准的考量因素并发布相关的指导案例。
追诉时效究竟是一个刑法制度还是刑事诉讼法制度的问题，在追诉时效变更的情况下，能够直接影响行为人是否被追诉。对此，有三种观点:
第一种观点主张追诉时效属于实体法(实体法说)。日本学者铃木茂嗣认为，时间的经过能够影响国家刑罚权的实现。具体而言，行为人的罪责随着时间流逝而减少，一旦到达一定的时点，行为人的罪责总量变得微不足道时，国家也就失去了刑罚权，行为人自此在实体法上无罪。因此，追诉时效又被视为刑罚排除事由。[9]按照这一观点，由于罪刑法定原则适用于实体法，只要追诉时效发生不利于行为人的变更，就构成事后法，违反了罪刑法定原则。不过，这一观点无法解释为什么可以判处无期徒刑、死刑的罪行为什么不能永远追诉下去，也无法解释为什么会存在追诉时效的延长和中断。
第二种观点主张追诉时效属于程序法(程序法说)。这一学说承认行为人的行为在实体法上可罚，主张追诉时效属于程序法上的诉讼障碍。在时效完成时，行为人不是被判处无罪，而是终止审理程序。德国最新的判例与理论倾向于这一学说。[10]按照这一观点，由于罪刑法定原则适用于实体法而不是程序法，追诉时效无论发生什么变更，都不违反罪刑法定原则。但是这一学说无法说明，为什么追诉时效的设定以法定刑为基准。[11]
第三种观点是混合说。德国著名的刑法学者耶赛克认为，追诉时效是一种介于实体刑法和诉讼法之间的法律制度:其根据主要存在于实体法，但其效果被局限于程序部分。[12]按照这一观点，追诉时效的变更没有改变犯罪行为的可罚性，仅仅是涉及其可追诉性。这一观点目前是德国的主流观点。[13]
笔者认为，混合说更为符合我国追诉时效制度的情况。一方面，我国刑法第87条关于追诉时效期限的规定是以法定刑为基准的，一旦某个犯罪的法定刑发生改变，必然会影响追诉时效期限，这说明我国追诉时效是以实体刑法为基础的(追诉时效期限与法定刑轻重之间的关联性);另一方面，我国刑事诉讼法第16条规定，犯罪已过追诉时效期限的，不再追诉，这又说明我国追诉时效的法律效果体现在诉讼法上(免予追诉而不免罪)。对此，实体法说和程序法说均无法单独解释，由此可见，混合说更为妥当。根据混合说的观点，追诉时效的实质依据在于处罚需要的消灭，尽管行为的应受处罚性继续存在。唯有如此，才能解释为什么根据法定刑轻重划分追诉期限(刑法第87条第1句)，为什么“逃避侦查或者审判”“应当立案而不予立案”不受追诉期限的限制(第88条)，以及最高人民检察院的核准权(第87条第2句)。至于混合说与罪刑法定原则的关系，将在下一节讨论。
通过对追诉时效制度的存在理由与性质的研究，我们可以进一步探讨这一制度中最为棘手的问题:追诉时效的变更与罪刑法定原则之间的关系。
罪刑法定原则的核心要求之一就是禁止事后法，即禁止不利于行为人的溯及既往;[14]而追诉时效的变更(新增、延长、废止和条件变更)[15]不仅适用于变更后的案件，也适用于变更前的案件，换而言之，追诉时效的变更具有溯及力，而且这一溯及适用未必会对行为人有利。[16]问题在于，追诉时效变更的这一溯及力是否违反了罪刑法定原则?
对这一问题，德国刑法学界存在两种截然不同的观点。认为追诉时效变更的溯及力违反了罪刑法定原则的学者如施赖伯与许乃曼，诉诸启蒙时期的罪刑法定思想，否认追诉时效变更的溯及力。施赖伯认为，罪刑法定原则的历史意义就在于限制国家刑罚权，保护市民自由。罪刑法定原则为国家刑罚权设立了客观边界，追诉时效变更的溯及适用不外乎是将国家既有的刑罚权不当扩张，因此是不能得到允许的。[17]许乃曼则诉诸一般预防的原理，认为行为时尚不存在的规范无法发挥一般预防的作用;追诉时效变更的溯及适用无非是对行为时不存在的一般预防效果的虚拟而已。[18]两位学者坚决主张，对行为人不利的追诉时效变更不具有溯及力，只能针对未来的行为生效。
支持追诉时效变更溯及力的见解也非常有力。例如，韦塞尔斯与博伊尔克认为，罪刑法定原则仅要求法律事先规定什么是刑法禁止的行为，违反这一禁令会受到什么样的刑罚处罚。由此可见，仅有入罪与加重刑罚的法律不得溯及适用，追诉时效的变更，即使不利于行为人，也没有改变行为的可罚性，因此追诉时效变更的溯及力并不违反罪刑法定原则。[19]
就我国的情况而言，追诉时效变更的溯及力问题主要集中在实务见解的冲突中。近年来，随着科技的发展和现代刑侦科学技术的进步以及侦查大数据运用的迅速发展，大量1979年刑法施行后至1997年刑法施行前发生的重大刑事案件得以侦破。此类案件均涉及刑事案件追诉时效问题。由于新旧刑法关于追诉时效存在不同规定，[20]1997年9月25日，最高人民法院颁布了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《时间效力解释》)，从表面来看，这一解释采纳了实体法说，明确了“从旧兼从轻”的追诉规则。《时间效力解释》颁布后，《刑事审判参考》第174号案例沈某挪用资金案、第175号案例朱晓志交通肇事案、第745号案例杨伟故意伤害案均适用了“从旧兼从轻”的追诉规则。但是，从第945号林捷波故意伤害案开始改为倾向“从新”原则，将《时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”理解为仅包括在1997年刑法施行前已过追诉期限的情形，适用1979年刑法的处理规则;1997年刑法施行时未过追诉期限的，则一律按新法即1997年刑法的追诉规则。这一立场已经倾向于认为追诉时效带有程序法的要素。
最高人民检察院对此却有不同解读。2015年2月，最高人民检察院发布第六批指导性案例。其中检例第23号蔡金星、陈国辉等(抢劫)不核准追诉案的要旨明确了“超过追诉期限”既包括1997年刑法施行前超过追诉期限的案件，又包括在1997年刑法施行前实施犯罪行为，在1997年刑法施行后超过诉讼期限的案件。[21]按照这一观点，最高人民检察院采用了实体法说，1997年刑法的追诉时效变更没有溯及力。
由此可见，在追诉时效溯及力方面的理解把握，最高人民检察院比最高人民法院更为严格。这就意味着，在司法实践中检察院与法院完全可能对案件是否超过追诉期限产生不同理解，这就可能增加司法裁判的不确定性，甚至产生重大刑事案件特别是命案“同案不同诉”的现象，导致被害人家属申诉上访，引发新的社会矛盾。
从以上分析可以看出，无论在中外，追诉时效的溯及力问题始终都是一个非常棘手的难题。从语言哲学的角度来看，语言的模糊性和复杂性导致了法律解释的多义性。因此，单从文义解释的角度很难澄清这一问题。笔者拟在下文利用比较法的分析方法，具体而言就是梳理美国、德国、日本的支配性判例、立法和学说，以提炼可资参考的追诉时效变更规则。
在19世纪，德国法院采用的是实体法说，1851年《普鲁士刑法典》附则第4条规定，在旧法与新法的追诉时效不同时，要适用对被告人有利的法律。[23]在1871年《帝国刑法典》通过后，德国法院沿袭了这一立场，认为追诉时效并不属于诉讼法而是属于实体刑法，根据刑法典第2条第2项行为时与裁判时的法律不同应适用较轻的法律的规定，不利于行为人的追诉时效变更没有溯及力。[24]但是，到了20世纪40年代，德国法院的立场改为倾向程序法说，承认了不利于行为人的追诉时效变更的溯及力。[25]
第二次世界大战结束后，联邦德国政府于1949年制定的《德意志联邦共和国基本法(以下简称《基本法》)第103条第2款规定:行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限。为惩处二战战犯，联邦德国政府于1965年4月13日颁布《时效计算法》，规定:对科处终身自由刑的犯罪进行追诉的时期期间的计算，在1945年5月8日至1949年12月31日不予开始。在本法生效时已过追诉时效的犯罪，不适用本规定。图宾根州地方法院在适用该法时向联邦宪法法院提出审查该法是否符合《基本法》第103条第2款的申请。联邦宪法法院第二庭于1969年2月26日作出判决，认为该法合宪，裁判要旨如下:[26]
(1)《基本法》第103条第2款规定了行为的刑事可罚性的条件，该款禁止入罪或刑罚加重规定的溯及适用。
(2)追诉时效规定规制的是，一种被宣告为具有刑事可罚性的行为在多长时间应当被追诉。追诉时效与刑事可罚性无关。因此，追诉时效规定没有违反《基本法》第103条第2款禁止溯及适用的规定。
(3)在以终身监禁刑威胁的犯罪中，对尚未完成的时效期间延长或废止追诉时效，既不违反法治国家原则也不违反平等原则。
被告人钱德勒因违反《美国法典》第18编第657节规定，构成盗用银行资金罪而被阿肯色州东部联邦地区法院定罪判刑。钱德勒提出上诉，主张在其犯罪后，《美国法典》第18编第3293(1)节将第657节盗用银行资金罪的追诉时效从5年改为10年违反了美国宪法第1条第9款第3项的禁止事后法的规定。
美国联邦第八巡回上诉法院驳回了钱德勒的上诉。法院认为，美国最高法院用来确定事后法的标准是“立法超出犯罪完成时的法律规定加重刑罚，欠缺合理警告和政府约束”。[28]按照这一标准，构成事后法必须具备两个要素:该法适用于颁布之前的行为，并对被告人产生不利影响。如果法律仅仅改变了诉讼程序的模式，不影响实质性事项的话，不构成事后法。法庭还重申了美国联邦第二巡回上诉法院在弗尔特诉美国案中确立的规则:美国国会当然有权延长追诉时效而不违反禁止事后法条款，只要原先的时效尚未完成。[29]
被告人斯托格纳在加利福利亚州于1955至1973年犯下性虐待儿童罪。按照当时的加利福利亚州法律，该罪的追诉时效为3年。这就意味着，斯托格纳的犯罪行为至迟在1976年已过追诉时效。但在1993年，加利福利亚州通过新法，将该罪的追诉时效从3年改为被害人报案之后起1年内。1996年该法再次修改，规定对在1993年该法修改之前追诉时效已完成的行为可以恢复追诉权。斯托格纳于1998年遭到加利福利亚州大陪审团追诉，遂以该法构成事后法为由向美国最高法院提出上诉。
美国联邦最高法院于2003年以5:4判决，本案中的加利福利亚州新法的溯及适用构成事后法。裁判要旨如下:
第一，美国宪法第1条第9款第3项的禁止事后法的规定，旨在防止带有明显不正义的、压制性的溯及效力的立法，以达到保护个人自由的目的。本案中的加利福利亚州新法，剥夺了被告人获得合理警告的权利，有专断的、潜在的报复性立法的风险，因此正是禁止事后法规定所要防止的那种危险。
第二，在200年前的卡尔德诉布尔案中，[31]蔡斯法官就建立了认定事后法的范畴:
(1)将行为时合法的行为事后犯罪化的立法;
(2)事后加重犯罪时的罪行的立法;
(3)事后施加比犯罪时的法定刑更重的刑罚的立法;
(4)为给被告人定罪，事后改变证据规则的立法。
法院认为，本案中的加利福利亚州新法的溯及适用规定正属于第(2)项，因此属于事后法。
第三，长期以来，有大量的立法者，法院和评注者确信，禁止事后法条款包括对复活追诉权的禁止。
据此，美国最高法院认定本案中的加利福利亚州新法构成事后法，对斯托格纳的溯及适用是不公正地的。
应重大凶恶犯罪的被害人及其家属废除诉讼时效的强烈要求，日本于2010年4月27日公布《部分修改刑法和刑事诉讼法的法律》，针对致人死亡，应当处禁锢以上刑罚的犯罪，规定:
第一，废止最高可判处死刑的犯罪的追诉时效。
第二，将最高可判处无期惩役和禁锢的犯罪的追诉时效延长到30年，最高可判处20年惩役和禁锢的犯罪的追诉时效延长到20年，其他犯罪的追诉时效延长到10年。
第三，附则第3条规定，追诉时效的废止和延长仅适用于追诉时效未完成的犯罪。
笔者认为，通过对美国和德国相关支配性判例以及日本立法的考察，可以澄清以下几个问题:
第一，追诉时效变更的溯及适用，即使对行为人不利，也不是一律禁止的，换而言之，追诉时效变更的溯及适用并不一定构成事后法，违反罪刑法定原则。美国和德国相关支配性判例以及日本立法的态度非常清楚:某一犯罪行为的时效在可罚性上不可能有任何变更，延长只是涉及其可追诉性。其理由在于，罪刑法定原则是通过事先向国民通告什么样的行为构成犯罪，并且会受到什么样的惩罚而发挥一般预防的功能，保护国民的行动自由。因此，成为国民的通常预测对象的，只能包括行为的可罚性和严厉性。至于行为人会在多长的时间内受到追诉，并不在其范围之内。正如罗克辛所指出的那样，罪刑法定原则的本意绝不是说，自己要把所干的坏事隐瞒多长时间后，才能重新不受打扰地出现在社会上。从罪刑法定原则中是不能推断出对这种算计的保护的。[32]换而言之，行为人在对犯罪后刑事可追诉性可以持续多久的计算这一方面，并不存在任何值得保护的利益。由此可见，追诉时效变更的溯及适用，并不是没有对行为人造成不利益，而是这种不利益不在罪刑法定原则的射程范围之内而已。
第二，有必要区分对已过追诉时效的行为的溯及适用和对未过追诉时效的行为的溯及适用。从美国和德国相关支配性判例以及日本立法来看，前文所述的追诉时效变更的溯及适用不违反罪刑法定原则的情形，仅限于未过追诉时效的行为。理由很简单:已过追诉时效的行为，刑事可追诉性与刑罚权已经消失，[33]如果允许对其溯及适用以复活追诉权的话，那就像美国最高法院在斯托格纳诉加利福利亚州案中所认为的那样，构成了一种被禁止的事后法。这一观点在德国刑法学界的主流观点中也得到了支持。[34]这样一来，追诉时效变更的溯及适用就被划分为两种类型:第一种是不真正溯及，即溯及适用时，追诉时效尚未完成。在这种情况下，行为人的信赖保护由于不能在确定的法律基础上得到证成，因此必须让位于实质正义。第二种是真正溯及，即溯及适用时，追诉时效已经完成。在这种情况下，属于对已经结束的法律事实复活追诉权的行为，这当然构成事后法。[35]这一分类在笔者看来是深值赞同的。
了解了追诉时效制度的法律性质以及追诉时效变更溯及适用的基本规则之后，我们就可以分析我国刑法中存在的对追诉时效的各种疑问了。下文将区分追诉时效变更的四种情况，即新增、缩短、延长和前提条件变化进行论述。
我国1997年刑法制定时是以有期徒刑为基本刑构建而成的，不存在单处或最高刑为管制、拘役的情形，因此1997年刑法第87条规定了法定最高刑为有期徒刑、无期徒刑和死刑时的追诉期限。但是，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》增设了第133条之一的“危险驾驶罪”、第280条之一的“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”和第284条之一的“代替考试罪”这三项法定最高刑仅为拘役的犯罪。由于缺乏明确的法律依据，如何认定这三项犯罪的追诉期限就成为了司法适用中的难题。
一种解决问题的思路是对1997年刑法第87条的“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”做扩大解释，以将管制、拘役包括进去。不过，法定最高刑为拘役、管制的犯罪均属于轻微的犯罪，对其规定如此之长的追诉期限，笔者认为并不合适，因为其不符合比例性的要求。[36]那么，对此规定多久的期限合适呢?有学者主张3年，理由是为了与1997年刑法第87条中业已规定的追诉期限相衔接;[37]有学者主张1年，理由是在数罪并罚的情况下，拘役最高刑不超过1年。[38]笔者认为，1997年刑法第87条规定的追诉期限最低为5年，3年的追诉期限很难说与其实现了衔接。而追诉期限并不应当考虑数罪并罚的情况，而是应当按照单个犯罪单独计算，因此以数罪并罚的情况确定追诉期限也并不妥当。[39]笔者认为，既然1997年刑法规定的有期徒刑的法定最高刑是15年有期徒刑，对有期徒刑的追诉期限与其相等，这就反映出对剥夺自由刑的最长追诉期限与法定最高刑相等的情况。拘役与有期徒刑在严厉程度上近似，[40]鉴于拘役的法定最高刑是6个月，为其设置6个月的追诉期限比较妥当。
如果立法者通过刑法修正案将刑法第87条的追诉期限缩短，这有利于行为人，自然不存在违反罪刑法定原则的情况，兹不赘述。
需要注意的是法定刑变化导致追诉期限缩短的情况。例如，《刑法修正案(九)》将贪污受贿类犯罪法定刑从原来的2年以下有期徒刑或拘役、1年以上7年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、10年以上有期徒刑，变为3年以下有期徒刑、3至10年有期徒刑、10年以上有期徒刑。2016年3月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将贪污受贿的入罪数额标准从原有的5000、5万、50万元，变为3万、20万、300万元。《刑法修正案(九)》及新的司法解释的正式实施，可能会使某些贪污贿赂类犯罪的追诉期限大大缩短。《刑法修正案(九)》颁布起至《解释》生效之时已经立案却尚未审判的贪污贿赂类案件，司法机关能否继续追诉就成为不得不慎重考虑的现实问题。例如，某人2008年受贿15万元，2015年检察院对其进行刑事立案，2016年进入审判环节时《解释》已经生效。按照旧法，行为人应当被判处10年以上有期徒刑，追诉期限为15年，该案未过时效;按照新法，行为人应当被判处3年以下有期徒刑，追诉期限为5年，该案已过时效。究竟应当如何确定追诉时效?对此学界观点不一。[41]但是，如果我们认为我国追诉时效采用的是混合说，问题就迎刃而解了。追诉时效是以实体刑法为基础的，其法律效果体现在诉讼法上。所以针对法定刑变化导致的变化，当然应当先确定应当适用的法定刑再确定相应的追诉期限。由于法定刑变化时应当遵循“从旧兼从轻”原则而承认刑罚减轻的溯及力，因此该案应当适用新的法定刑并据此确定追诉期限。由于实体刑法的溯及适用而导致追诉时效的溯及适用，这与罪刑法定原则的要求是一脉相承的。
另一个问题是，立案后至审判时，立法或司法解释可能发生变化，导致立案时的法定刑与审判时的法定刑不一致，此时就产生了应当适用新旧哪一个立法或司法解释来确定追诉时效的问题。例如，行为人2011年因盗窃而被立案，后于2017年被抓获，此时最高人民法院与最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年司法解释》)已经生效。此时是适用1998年司法解释还是《2013年司法解释》来确定追诉时效?基于前文所述的理由，根据“从旧兼从轻”原则确定法定刑然后再确定相应的追诉期限即可。[42]
如果立法者通过刑法修正案将刑法第87条的追诉期限延长，这只能适用于未过追诉期限的行为(即不真正溯及)，前已说明，兹不赘述。
需要注意的是法定刑变化导致追诉期限延长的情况。例如，《刑法修正案(七)》加重了巨额财产来源不明罪的法定刑，将法定最高刑从5年有期徒刑提高到10年。那么，这一追诉期限延长是否有溯及力?如果我们坚持混合说，那么上述法定刑变化导致追诉期限缩短的论证理由也同样适用于这里。由于实体刑法坚持“从旧兼从轻”的原则而否认刑罚加重的溯及力，那么追诉期限也就只能根据旧的法定刑来确定。
最具争议的是追诉时效前提条件的变更。1979年刑法对追诉时效终止以“采取强制措施”为前提条件，而1997年刑法对追诉时效制度的重大变更在于将这一前提条件修改为侦查机关“立案侦查”和人民法院“受理案件”。[44]这就意味着，追诉时效经历了一个对人立案到对事立案的转变。这就产生了一个重大疑问:如果行为人在1997年刑法施行前犯罪，没有被采取强制措施，在1997年刑法施行后超过追诉期限的，能否适用追诉时效终止的规定?对此存在两种不同看法:一种认为对此应当适用1997年刑法的规定，只要公安机关立案时尚未超过追诉期限就可以，另一种认为应当适用1979年刑法的规定，只要行为人没有被采取强制措施，跨越到1997年刑法施行后超过追诉期限的，就不能再予追诉。对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，只能报请最高人民检察院核准。[45]如前所述，这一不同观点直接影响到对1997年9月25日最高人民法院颁布的《时间效力解释》第1条中“超过追诉期限”的理解。但是，前述的不真正溯及的论证理由同样可以毫无改变地运用到这里:追诉时效前提条件的变更既没有改变行为的刑事可罚性也没有改变刑罚的严厉性。罪刑法定原则所要求的事前预测功能也并不包括对从对人立案到对事立案的转变的认识，因为罪刑法定原则的本意绝不是事先告诉行为人到底是把自己隐藏起来不让侦查机关采取强制措施还是把自己的罪行隐藏起来不让侦查机关立案以熬过追诉时效。这种变更也没有复活已经消灭的追诉权或改变证据规则。这样看来，追诉时效前提条件的变更只是一种单纯的诉讼法上的变更而已，其溯及适用并不违反罪刑法定原则。由此看来，最高人民法院将《时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”理解为仅包括在1997年刑法施行前已过追诉期限的情形，适用1979年刑法的处理规则;1997年刑法施行时未过追诉期限的，则一律按新法即1997年刑法的追诉规则处理这一立场更为合理。值得注意的是，检察机关的实务立场似乎也有开始向这一立场接近的倾向。[46]但是，检察实务界仍然有观点坚持从追诉时效一律“从旧兼从轻”的观点来理解《时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”。[47]而且，2019年4月，最高人民检察院印发修订后的《关于案例指导工作的规定》，将指导案例从“可以适用”修改为“应当适用”，这意味着检例第23号蔡金星、陈国辉等(抢劫)不核准追诉案所确立的规则不仅有效，而且效力增强了。针对这一理解适用上的差异，笔者认为，最高人民法院与最高人民检察院有必要联合颁布新的司法解释，解决在追诉时效问题上见解不一的问题，这对于统一追诉时效的适用标准，防止出现“同案不同诉”的现象是非常关键的。
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