笔者近期在山东某地办理一起职务犯罪案件，犯罪嫌疑人因涉嫌贪污被留置，在留置期间主动交代了监察委不掌握的237万受贿既遂以及101万受贿未遂的事实（注：没有一起索贿，全部为被动受贿，多数为过年过节收受礼金，谋取的大多数为正当利益）
但公诉方却表示不能这么算，理由是：根据山东省公检法司《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》（鲁检会[2019]10号）第40条第2款的规定，自首、坦白和退赃、认罪悔罪态度好等情节不再单独考量，不能重复适用，另外就是考虑到本地同类其他案件量刑均衡问题，不宜从宽幅度过大。因此，受贿罪既遂部分和未遂部分加起来，总共给予量刑建议5年半。
本文从该案出发，探讨一下认罪认罚案件对于量刑从宽的幅度该如何具体把握的问题，不当之处，还请批评指正。
山东省公检法司关于《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》（鲁检会[2019]10号）第40条第2款是这样规定的：“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚且有其他法定量刑情节的，人民检察院应当综合认罪认罚和其他法定量刑情节，参照相关量刑规范，可以减少基准刑的60%以下提出量刑建议；罪行较轻的，可以减少基准刑的60%以上提出量刑建议。
笔者认为，各种情节杂糅估算的方式虽然简单，但60%以下的量刑幅度区间过大，没有具体减刑幅度的量化标准，不利于控辩协商，也有违认罪认罚从宽制度的初衷和内涵。
根据五部委2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称五部委《指导意见》）中规定“9．从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，
最高检第一检察厅厅长苗生明执笔的《〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解与适用》一文中（载于2020年《人民检察》第2期）表示，“
根据以上解读，可以明确一点的是，
《最高法量刑指导意见》规定：“2（2）具有多个量刑情节的，一般
当被告人认罪认罚的场合，原本按照五部委《指导意见》应该给予更大幅度从宽，
山东省的规定中只是提到当“
依照五部委《指导意见》，
举例，一个认罪悔罪且全部退赃、具有自首情节的被告人，在不适用认罪认罚从宽制度的情况下，可以依据最高法量刑指导意见的规定，获得最高70%甚至更高的减刑，但如果适用认罪认罚从宽制度，依照山东省的规定，却只能获得60%的最高减刑，在罪行较轻时，才给予60%以上的减刑。更何况，办案机关通常都会打折扣，往往不会按照最高幅度给予减刑，如果按照最高法的量刑指导意见，由于最高减刑可以到70%，打点折扣还能到60%；但如果适用山东省的实施细则，如果不是“罪名较轻”，最高只能减刑60%，打点折扣变成50%及更低。如此，还不如不适用认罪认罚从宽制度，这样必然不是该制度设计的初衷。
当前，检察机关在认罪认罚从宽制度中起主导作用，且从最高检的态度来看，是强调精准量刑，越来越多认罪认罚案件提出了确定刑的量刑建议。不可否认，确定刑量刑建议确实有其明显优势。
检察日报曾刊文“确定刑量刑建议意味着对被追诉人认罪认罚的明智性和自愿性保障更为强劲，这有利于降低被告人就量刑问题上诉的概率，缓解认罪认罚案件中的被告人上诉这一重大理论与实践难题。其次，检察机关基于科学的量刑思维和量刑方法，在正确处理报应和预防、公共利益保护与犯罪人罪责之间关系的基础上得出确定刑量刑建议，法院可以直接予以接受，这有助于节省法院的司法成本。最后，确定刑量刑建议承载着对被追人从宽处理的实质意蕴，反馈到刑事执行层面则直接带来诉讼后置程序的资源节约。”
笔者认为，确定刑量刑建议发挥上述作用的前提是控辩方式在审前环节就量刑问题能够通过协商达成一致，但关键在于如果辩方认为公诉方给的量刑还是偏重且有充分的依据，而公诉方又不愿降低的情况下，是否在审查起诉环节再签认罪认罚具结书就会成为被告人犹豫不决的地方。如果不签，检察官往往会说量刑只能更重些，如果签了，法院将来可能就按照这个来判，又心有不甘。于是，一些被告人无奈下签了具结书，其实是不自愿的。经过法院开庭审理，当前各地在检察院所提出的建议刑期以下判决的情况也都不同程度存在。
根据五部委《指导意见》规定，“认罚”在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。
这就意味着，
如果签了确定刑量刑建议，按照刑事诉讼法第210条的规定，法院一般应当采纳。法院又如何在判决时体现更大幅度的从宽呢？如果不签，就意味着不认罚，就不能适用认罪认罚从宽制度。这就形成一个悖论。但提出幅度刑就不一样了，法院仍然可以根据庭审情况，在检察机关提出的幅度区间内按照最低的量刑判，就可以体现出更大的从宽幅度。
以笔者开头所举的案件为例，受贿金额237万，依照贪污贿赂有关司法解释，20万为三年以上，300万为十年，那么意味着每增加40万增加一年。
对于101万受贿未遂部分，按照最高法量刑指导意见可以减少基准刑50%以下，同时对于受贿未遂也具有自首情节，根据最高法量刑指导意见，“犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”
受贿罪未遂部分计算方式应为：受贿101万的基准刑为5年，在具备未遂、全部自首情节下，还是按照未遂减50%，自首减30%掌握，60个月*（1-50%）*（1-30%）=21个月，即一年9个月。
受贿既遂和未遂简单相加，得出：3年4个月+1年9个月=5年1月
如果按照338万全部属于既遂，基准刑按照10年计算，在具备认罪悔罪、自首、全部退赃，减少60%的情况下，即120个月*（1-30%-30%）=48个月（4年），远远低于既遂和未遂简单相加后的刑期（5年1个月）。 如果同样情节按照整体减少50%计算，受贿既遂的
况且，问题在于，本案中，被告人并非338万全部都是受贿既遂，而是其中101万属于犯罪未遂，237万属于犯罪既遂，无论如何应该比同样具备自首、全部退赃时的受贿既遂计算出来的4年或5年要轻才合情合理。所以不能将既遂和未遂部分的计算简单相加，否则明显会造成量刑失衡。考虑到本案的实际情况，在既遂的基准刑基础上，对于未遂部分适度增加6个月以内刑期较为适宜。而公诉方对于受贿罪却给出5年6个月的刑期建议，明显是偏高的。
刑事审判参考第 1089 号——杨德林滥用职权、受贿案，针对滥用职权造成恶劣社会影响的及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既、未遂并存的如何处罚
一文中认为“上述司法解释为受贿犯罪既有既遂又有未遂的处罚提供了重要参考，实践中，可以借鉴并参照上述规则进行处理。具体言之，首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度；之后，
总之，认罪认罚从宽制度在落实过程中，的确出现很多新问题，在审前环节要用好用足该制度，发挥这项制度的优势，需要控辩双方相互理解相互尊重，真正开展平等对话与协商，辩护方在尊重检察院发挥主导作用的同时，检察院也应该真正听进去律师意见，尊重辩方的量刑协商权，对于律师意见的合理部分应予以充分考虑，而不是一锤定音，一味要求辩护方被动接纳，而是应具有更大的灵活性和伸缩空间，通过多次协商，彼此妥协和让步，进而达成一致，才符合制度设计的初衷。
程晓璐律师团队成员均毕业于知名院校法律专业，硕士以上学历，具有较高的专业素养，部分成员曾经为资深检察官、法官，拥有丰富的刑事司法实务经验。程晓璐律师团队擅长重大、疑难、复杂的刑事案件的辩护与代理，成功办理一系列重大有影响力的职务犯罪、经济犯罪及刑民交叉案件，以精湛的专业技能和精细化辩护风格深受客户好评，同时致力于企业刑事合规研究，曾经或正在为多家知名国企和民营企业提供刑事法律风险防范专项服务。程晓璐律师系中国人民大学法学博士，曾长期供职于北京市检察系统公诉部门，获得北京市优秀公诉人等称号，现北京德恒律师事务所高级合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任兼秘书长。
绝对不起诉和相对不起诉区别（检察院不起诉的征兆）
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