河北世纪方舟律师事务所接受上诉人马某的委托，指派本人担任马某被控故意伤害罪一案的辩护人，为马某出庭辩护。辩护人介入二审程序以来，通过会见，详细阅卷，走访现场，认真研析了一审判决书，对一审判决存在的问题有了更加清晰的认识，并对本案的法律适用有了更为准确的理解。现根据全案证据和事实，结合庭审情况，发表以下辩护意见，请合议庭审查，评议，并采纳。
《刑诉法》第55条规定的：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”
一审判决完全依赖马某的口供定案，违反了刑事诉讼法重证据、重调查研究、不轻信口供原则。本案关键事实是马某是否对被害人实施了伤害行为。在这一问题上，除了马某本人的供述以外，没有其他证据可以证明马某实施了一审判决认定的故意伤害行为。
本案第一类证据是证人证言。本案的证人证言，除了秦某林证言之外，大部分证明要么是马某天夫妇与被害人夫妇发生打架的事实，要么是被害人在现场受伤情况。这部分证人证言并无法证明证人看见在现场马某使用镰刀对被害人实施伤害。
马某天与韩某青的证言，都称听别人说马某用镰刀凿的耿某。首先马某天和韩某青均未亲眼所见，属于传来证据，是不可信的，其次，听谁说不明确，具体怎么说的也不清楚，因为事件起因是因马某天家与耿某家发生琐事引发，证人很容易受到一些村里人的流言影响，误认为是马某用镰刀伤害被害人。
关于秦某林证言，因其不具有真实性，无法作为定案的根据，理由如下：
第一，秦某林系被害人的妻子，也是参与打架的当事者，与本案的上诉人马某及案件结果具有利害关系，证言效力低，缺乏可信度。
第二，秦某林称其跑进小东房用手推门，从门玻璃处看见马某拿着把镰刀跑进院内，在耿某左腿上凿了三四下。但是，秦某林在小东房内，用手推门，加之情况紧急，结合秦某林的身高，其眼观视线不可能看到地面上马某用镰刀凿被害人的腿部的场景。
第三，秦某林陈述称，其跑进小东房用手推着门，防止被殴打，该事实与证人马某青陈述完全相反矛盾。马某青陈述称，其看见耿某妻子跑进厨房，怕她拿刀，便拽住门，防止她拿刀跑出来，由此可知秦某林证言与马某青证言完全矛盾的，夫妻双方发生打架，之前还扭打在一起，还扬言“杀了你们”，回到家突然躲起来，不符合事态发展的常理，而马某青陈述更具有真实性。
第四，马某天夫妻和马某天哥哥把耿某按在地上打，不真实。根据马某青证言，马某青没有参与打架，一直是在劝架、拉架，更没有与马某天夫妻打耿某，马某天妻子韩某青已经被打头破血流也不在院内。再结合案件对马某青不批准逮捕，以及审理马某天的庭审中辩称，秦某林诉其打架按着她丈夫，让马某用镰刀砍，完全是陷害等言词可以印证马某青证言真实性。同理，秦某林也可以陷害马某。
第五，秦某林说马某用镰刀将门上的玻璃打碎了，该事实仅有秦某林说，现场勘查笔录没有记载，也没有马某的口供印证。
本案第二类证据是现场勘查笔录、鉴定意见等。这些证据除了证明案发现场的情况，以及被害人的受伤情况、死亡原因以外，都不能直接证明马某伤害被害人的事实，以及是谁造成了被害人的死亡。因此，这些证据对于马某实施了故意伤害这一关键事实并不具有任何证明作用，与定案事实也缺乏关联性。
本案的第三类证据是物证。根据现场勘查笔录记载，侦查人员在案发现场提取到一把镰刀。从证据法的原理来看，所有物证与案件的关联性都是附条件的。比如在案的镰刀，需要进行辨认和相关物证鉴定，才能确定与案件是否有关联。如果没有经过辨认，就无从认定这把镰刀是马某使用的镰刀；没有提取镰刀上的血迹，无法确认是伤害被害人的镰刀。故该镰刀无法与马某故意伤害这一案件关键事实的建立起关联性，也就不能作为定案的根据。
作为本案作案工具镰刀的提取、保管、移送也存在重大瑕疵。作案工具镰刀是本案的重要物证，因为这把镰刀可以将马某与被害人建立起联系。如果本案存在马某持镰刀伤害被害人的事实，那么以下两个问题应当有证据予以证明：第一是在案的镰刀是马某确实使用过的，木质镰刀把应该留有马某的指纹痕迹；第二现场勘查笔录记载镰刀上有血迹，血迹应该是被害人的，应当提取作出血检鉴定。
然而，本案没有证据证实在案的镰刀（照片）与马某有关联，具体理由如下：
第一，虽然在案有镰刀的移交物品清单，但是接受单位和接收人不详，更为重要的是没有提取物品清单，镰刀来源不明。根据马某供述，记不清镰刀扔到哪里，无法与现场勘查从菜地里发现的镰刀建立起关联。
第二，侦查人员没有对镰刀提取指纹，故没有任何证据证明马某使用了这把镰刀。
第三，虽然现场勘查笔录记载，“距耿某大门东5米的菜地里有一把镰刀，上有血迹，此镰刀北8米处为马某天家。”但是，在案的勘查照片上的镰刀没有发现血迹，而且侦查人员没有提取血迹，根据在案的阜平县公安局出具的《情况说明》，没有找到提取镰刀上血液的相关记录，以及血液样本送检记录，无法进行血检和DNA鉴定，无法与被害人建立起联系。
第四，侦查人员提取镰刀后未对被害人身上的刀伤创口与该镰刀痕迹的同一比对。
第五，侦查人员没有让相关人员对镰刀进行辨认，尤其是马某所声称的拿镰刀的小男孩进行第一时间辨认。一审庭审中向马某出示镰刀照片，马某记不清无法辨认。无法确认该镰刀是马某使用的镰刀。
第六，镰刀实物已经丢失不见。根据2020年11月29日办案单位出具的《情况说明》记载，法院工作人员说不知道镰刀在哪里放着，而且在案的《随案移交物品清单》没有接收单位和接收人的信息，物证去向不明，现已丢失，因此该镰刀无法作为定案的根据。
综上，关于马某对被害人使用镰刀实施伤害这一关键事实，除了马某的口供以外，并没有其他直接证据加以证实，属于“只有被告人供述，没有其他证据”的情形。根据刑诉法第55条规定，不应当对马某定罪处刑。
《中华人民共和国刑法》第二十条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”本案中，马某的行为属于正当防卫行为。
一般违法的行为即构成不法侵害行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出，不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为。
通过庭审调查可知，马某父母与被害人夫妇打架时，其正在老来家喝酒，张家媳妇告诉马某，其父母快被打死了还在这里喝酒，马某遂赶到现场，看到在被害人家院内其父亲被被害人骑在地上殴打。故在当时不法侵害是存在的、现实的，危及到马某父亲的人身权利，马某在情急之下，夺过看热闹的小孩手中的一把镰刀，制止不法侵害。
马某到达现场后，不法侵害正在进行，尚未结束。在当时的情景下，马某的父亲被被害人骑着殴打，母亲也是头破血流，不法侵害正在进行，马某的行为符合正当防卫的紧迫性。
防卫行为只能针对不法侵害人本人进行，这是正当防卫的特点决定的。显然，马某仅对殴打其父亲的被害人实施了防卫行为，而秦某林陈述说，马某用镰刀将小东房门上的玻璃打碎了，该事实仅有秦某林自己说，属于孤证，一是现场勘查笔录没有记载，二是没有马某口供的印证，或者其他证据印证。
正当防卫需要行为人具有防卫的意识，即行为人认识到不法侵害正在进行，且基于保护合法权益免受不法侵害的目的。
本案中，马某得知其父母与邻居正在打架，其赶到现场，发现其父亲正在被被害人骑着殴打，认识到不法侵害正在进行，于是马某夺过旁边一个小孩手中的镰刀，其向被害人腿上凿了几下，然后把被害人推开，接着将其父亲拉起来。从马某实施目的看，马某持镰刀击打被害人后，随后将被害人推开，将其父亲拉起来，是为了制止不法侵害，没有继续实施伤害；从击打部位看，是腿部，不是要害部位，出现死亡结果不是其积极追求和放任的，其行为始终在正当性的界限范围之内。
结合案件事实与当时的行为情景，可以证明马某行为的防卫性。当时的情景是马某的父亲遭到被害人骑在地上持续地殴打，马某使用的镰刀，并非有预谋准备带到现场，在当时的紧急情况下，为了制止不法侵害，从现场一个拿镰刀的小孩手中夺过镰刀，一般人在此情境下，都会作出马某一样的反应，这是基于一种保护父母的本能，为了其父亲免遭不法侵害，其行为具有防卫性。
刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。司法实践通常称本款规定的情况为“防卫过当”。
在当时的情况下，马某无法辨识被害人一方对其父母伤害程度，但可以肯定存在人身侵害的不法行为，此时马某进行正当防卫。马某到现场前没有准备工具，而是到现场后夺过一个看热闹的小孩手中的一把镰刀，上前制止正在进行的殴打其父亲的被害人。随后马某将被害人拉开，将其父亲拉起来后没有再有任何加害行为，而是立即逃离现场，这也说明其主观上并无任何实施伤害被害人的犯罪故意，客观上也未实施任何加害行为，其对被害人死亡结果不存在希望或者放任，但毕竟造成对方死亡的结果，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
另，2018年12月19日最高人民检察院发布了第十二批指导性案例，其中朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）与本案的情形相似。案例要旨：在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
为此请求贵院二审中，能够实事求是办案，坚持原则，尊重事实，查明真相，准确适用法律，还案件本来面目，恳请法官设身处地，换位思考地认定马某正当防卫，依法撤销原判，对马某减轻或者免除改判。感谢法庭！
以上辩护意见，敬请合议庭重视、采纳。
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