侵犯知识产权罪的构成要件（知识产权侵权行为认定）

刑法修正案(十一)共48条,涉及侵犯知识产权罪修改有8条,修改占比较高;侵犯知识产权罪7个罪名中除假冒专利罪外均有修改,不仅有定罪量刑情节上的变化,也有构成要件上的增删,更有新罪名上的添设,修改幅度较大。在此,围绕侵犯知识产权罪修正的逻辑缘由、呈现特点以及司法适用中相关问题加以探讨,以期有所裨益。

侵犯知识产权罪修正的逻辑

创新是引领发展的第一动力,保护知识产权就是保护创新。全面加强知识产权司法保护,不仅是遵守国际规则、履行国际承诺的客观需要,更是推动经济高质量发展、建设更高水平开放型经济新体制的内在要求。对于侵犯知识产权罪的修正,呈现以下逻辑缘由。

基于落实党中央决策部署,提高知识产权刑事司法保护水平的要求。2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》,明确要求加强刑事司法保护,推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度,研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准,提高量刑处罚力度,修改罪状表述,推动解决涉案侵权物品处置等问题。

基于刑法与前置法相衔接,加强法律协调统一的要求。为提高知识产权保护工作法治化水平,与知识产权相关的法律法规陆续进行了修订完善,如修订后的著作权法(2020年11月11日公布、2021年6月1日施行)、商标法(2019年4月23日公布、11月1日施行)、专利法(2020年10月17日公布、2021年6月1日实施)、反不正当竞争法(2019年4月23日公布、实施)等。侵犯知识产权罪是法定犯,前置法的修订完善必然影响到刑法相关条款的修正。如反不正当竞争法第9条对何谓“商业秘密”作了重大修改,从“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”到“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”,实质性扩大了传统商业秘密的保护范围,这也必然影响到侵犯商业秘密罪的司法认定。

基于固化司法实践经验,回应司法需求的要求。为加强知识产权的刑事司法保护,司法机关在法治框架内采取了一系列举措,以回应实践需求、破解保护难题。“两高”等部门也先后出台了一系列司法解释和规范性文件。如1998年最高人民法院出台《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2004年、2007年、2020年“两高”先后联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的三个文件;2011年“两高一部”联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》;2020年最高人民法院发布《关于全面加强知识产权司法保护的意见》《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》;2020年最高人民检察院、公安部发布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等。在总结实践经验基础上,刑法修正案(十一)增加侵犯服务商标犯罪规定,完善侵犯著作权罪中作品种类、侵权情形、有关表演者权等邻接权的规定,将侵犯商业秘密罪“给权利人造成重大损失”改为“情节严重”,增加规定商业间谍犯罪,无疑从立法上回应了知识产权刑事司法保护的需求,着力解决保护范围窄、定罪门槛高、存在保护漏洞等问题。

侵犯知识产权罪修正的特点

从不同角度出发,刑法修正案(十一)对侵犯知识产权罪修正呈现出不同的解读面向,总体上体现出知识产权刑事司法保护的“严”“密”“调”的特点。

体现“严”的特性,即严厉惩治。一方面直接体现为法定刑的调整、刑罚量的提升,除未修正的假冒专利罪外,取消其他侵犯知识产权罪中拘役、管制刑罚,作为基本犯的自由刑起刑为有期徒刑,加重犯的法定最高刑提高至十年有期徒刑;另一方面直接体现为入罪标准的降低(总体上我国侵犯知识产权罪的入罪门槛,存在一个不断降低的轨迹,体现出加大打击侵犯知识产权犯罪的力度),如侵犯商业秘密罪“给权利人造成重大损失”修改为“情节严重”,“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重的”,将结果犯变成情节犯。

体现“密”的特性,即密织法网。一方面直接体现为扩大或细化行为类型,如将侵犯商业秘密罪中“利诱”修改为“贿赂、欺诈”,新增电子侵入、违反法定保密义务的实行行为方式;另一方面直接体现为扩大刑事保护对象,如假冒注册商标罪中增加服务商标,侵犯著作权罪中增加与著作权有关的权利(如表演者权、录音录像制作者权、广播组织权等邻接权)。

体现“统”的特性,即协调统一。一方面直接体现为加强刑法与前置法之间协调,如罪状表述与前置法规定的一致、删除刑法“商业秘密”界定直接援引反不正当竞争法规定;另一方面直接体现为侵犯知识产权罪内的协调,如将“销售金额”修改为“违法所得数额”、入罪标准统一采用“情节严重”“情节特别严重”等综合性定罪量刑情节。

侵犯知识产权罪适用中的几个问题

法律的生命在于实施,侵犯知识产权罪适用中还存在一些需加以厘清的问题。

前置法的分析判断问题。强化知识产权保护是强化全链条保护,而全链条保护中除了法律保护外还有经济、技术、社会治理等多种手段,同样在法律保护中除了刑事司法保护外还有民事司法、行政司法保护。因此,在罪与非罪的判断思维上,应秉持刑法的保障法、第二次法的属性,准确把握知识产权刑事法律关系与民事法律关系的界限,只有在前置法民事司法保护、行政司法保护不足或无法给予有效保护的情况下,才具有动用刑事司法保护的必要。在罪状构成要件以及相关术语的理解把握上,基于法秩序统一性原则,应遵循统一的解释路径,依托前置相关知识产权法律法规和司法解释加以认定。如侵犯商业秘密罪司法认定中,是否属于“商业秘密”至关重要,反不正当竞争法对此进行了类型化的界定,但司法实践纷繁复杂,2020年9月12日施行的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对此加以细化,在具体刑事认定中,可以参考适用。

竞合情形下的处理问题。侵犯知识产权罪极易与相关犯罪产生竞合,司法实践中对于行为人实施侵犯知识产权罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。再如,以电子侵入方式获取权利人的商业秘密,同时亦构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,也应遵循“从一重处断”的原则处理。值得探讨的是以电子侵入方式获取权利人的商业秘密同时获取非商业秘密数据的处理,对此,应在坚持全面、充足评价基础上兼顾罪责刑相适应进行综合判断处理。

“情节严重”“情节特别严重”等罪量的细化问题。侵犯知识产权罪的罪量情节修改为“违法所得数额”“情节严重”“情节特别严重”等。“违法所得数额”,比较容易理解,其不同于“销售金额”,而是指获利数额。“情节严重”“情节特别严重”则是一个综合性概念,范围外延较广,通常包括犯罪手段、方法、时间、地点、后果、对象、次数、动机、数额、主观恶性乃至行为造成的影响;等等,刑法以这样的原则性规定确保条文的稳定性。因此犯罪数额诸如非法经营数额、销售金额、违法所得数额、行为造成的直接经济损失等是侵犯知识产权犯罪司法认定的一个重要因素,但不是唯一因素。何谓“情节严重”、何谓“情节特别严重”则依赖于司法实践中的提炼总结。从此角度出发,“两高”等相关部门在梳理相关司法解释和规范性文件时,罪量要件的细化尤为急迫,以便适应惩治侵犯知识产权罪的需要,特别是惩治网络型侵犯知识产权罪的需要。

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