《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）（下称《劳动争议司法解释（三）》）第7条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
1、《劳动合同法实施条例》第21条是否与《劳动合同法》第44条第2项存在矛盾，是否应根据“上位法优于下位法”的原则不予适用或予以撤销？尽管人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第2条第1款规定，达到或超过法定退休年龄未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的职工，在工作期间受到事故伤害或患职业病，用人单位依法承担工伤保险责任。但针对人大代表提出的关于撤销《劳动合同法实施条例》第二十一条的建议，人社部在2019年7月24日明确答复：《劳动合同法实施条例》第21条系根据劳动合同法第44条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权而制定，对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。
2、能否对《劳动争议司法解释（三）》第7条进行“反面解释”，对于已达到或超过法定退休年龄但尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员按照劳动关系处理？对此，最高人民法院民一庭认为，《劳动争议司法解释（三）》第7条未将劳动者达到法定退休年龄作为认定是劳动关系还是劳务关系的条件，而是认为，已达到法定退休年龄未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。[1]
2015年9月30日，针对山东省高级人民法院“关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示”，最高人民法院民一庭作出“[2015]民一他字第6号”答复：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
（1）劳动关系是与基本养老保险待遇、退休金相关，还是与退休年龄相关？已经达到法定退休年龄但尚未领取养老保险待遇或退休金的人员，与聘用单位是劳动关系还是劳务关系？（2）单位聘用人员达到法定退休年龄，是到期当然自动转化为劳务关系，还是需要单位通知终止劳动合同后才转化为劳务关系？
（3）单位新聘达到法定退休年龄人员，是劳动关系还是劳务关系？（4）如果认定单位与达到法定退休年龄人员属于劳动关系，是完全适用劳动法的所有规定，还是作为特殊劳动关系，部分适用劳动基准、劳动保护等相关规定，而对解雇保护、经济补偿、赔偿金、缴纳社会保险等不予适用？
（5）享受居民养老保险待遇是否属于享受基本养老保险待遇？
1、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第3条规定，“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”
2、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》（2010年05月17日）第二章第一节第三条第4款规定，“劳动者退休后与工作单位之间发生的争议不属于劳动争议，应作为普通民事案件受理。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者退休后被再次聘用时，与实际用人单位发生的争议应作为雇佣纠纷案件，适用民法的相关规定，而不应作为劳动争议案件。”第三章第二节第二条第2款规定，“退休人员再就业与新单位之间应按雇佣关系处理：《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇，由此可以推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄的劳动者，属于民法上雇佣关系，发生争议按一般民事争议处理。”
江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）第2条第2款规定，“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。”[2]上述条款最后有一个但书“双方另有约定的除外”，是否意味着双方可以作出相反的约定，如果用人单位在招用已达到法定退休年龄人员时明确约定双方属于劳务关系完全不适用劳动法，法院会如何认定处理？不无疑问。
1、无锡市中级人民法院2013年度劳动关系解除十大典型案例之九：劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止。【无锡市崇安区人民法院（2012）崇民初字第245号、无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第0311号、江苏省高级人民法院（2013）苏审二民申字第759号】无锡市崇安区人民法院一审认为，朱某虽在2005年1月20日达到退休年龄，但由于无证据证明其已享受基本养老保险待遇，故应当认定其与研究所在1994年至2008年7月4日期间存在劳动关系。研究所不服上诉，无锡市中级人民法院二审认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，改判认定朱某与研究所自1994年至2005年1月20日存在劳动关系，此后双方之间系劳务关系。江苏高院再审审查驳回朱某再审申请。
2、崔某某与南京某物业公司劳动争议纠纷案【江苏省高级人民法院（2018）苏民申5011号】，江苏高院再审审查认为，崔某某虽达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，而是继续在物业公司工作，故双方构成特殊情形下的劳动关系。
3、陈某某等与淮安市某学校劳动争议纠纷案【江苏省高级人民法院（2019）苏民申1771号】，某学校以“苏高法审委[2009]47号”第3条为依据申请再审，主张用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。江苏高院再审审查认为，根据《劳动合同法》第44条第2项和《劳动争议司法解释（三）》第7条规定，依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件，用人单位招用依法享有养老保险待遇或退休金的人员形成的是劳务关系。对于用人单位招用已达到退休年龄但并未享有养老保险待遇或退休金的人员，法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，就可以成为劳动关系中的劳动者。故用人单位招用已达退休年龄但未享有养老保险待遇的人员，仍为劳动法意义上的劳动者，双方可以形成劳动关系。
4、李某某与某机电公司劳动合同纠纷、工伤保险待遇纠纷系列案件：一审、二审、再审审查均认定不属于劳动关系，江苏省检抗诉后，江苏高院再审改判认定劳动关系。【无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初1343号、无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2909号、江苏省高级人民法院（2017）苏民申1423号、江苏省高级人民法院（2019）苏民再99号】李某某自2011年3月31日起至机电公司工作，2014年1月9日，李某某达到法定退休年龄，但仍然在机电公司工作。2015年3月15日，李某某发生工伤。2016年3月9日，李某某申请劳动仲裁，提出解除劳动关系并主张一次性伤残补助金等相关诉求。后该案分为劳动合同纠纷案与工伤保险待遇两个案件，历经一审、二审、再审审查、抗诉、再审等程序，形成多份裁判文书。无锡惠山法院一审：审理法官至社会保险基金管理中心进行调查，工作人员陈述李某某在无锡由机电公司为其缴纳了社会保险，其本人可以到该中心开具社会保险参保缴费凭证，到其户籍所在地申请转入，即可领取个人账户内的社会保险金。惠山法院一审判决：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。自2014年1月10日起李某某超过法定退休年龄，与机电公司的劳动合同关系由此终止，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。无锡中院二审：维持原判，驳回上诉。在江苏高院再审审查驳回李某某再审申请后，李某某继续向江苏省人民检察院申请监督，江苏省检向江苏高院提起抗诉。江苏高院再审认为，关于李某某与机电公司劳动关系终止时间问题。《劳动合同法》第44条第2项、《劳动争议司法解释（三）》第7条并没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，李某某发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李某某并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。李某某超过法定退休年龄后，机电公司既未依法与李某某解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，机电公司也确认诉讼之前没有与李某某解除过劳动合同，因此，李某某与机电公司至诉讼前依然存在劳动关系。
（一）朱某某与昆山市某绿化公司确认劳动关系纠纷案【江苏省高级人民法院（2019）苏民再491号】，居民养老保险并非《劳动争议司法解释（三）》第7条所规定的基本养老保险待遇或退休金。江苏高院再审认为，《劳动争议司法解释（三）》规定中“人民法院应当按劳务关系处理”的前提，是相关人员已经依法享有养老保险待遇或领取养老金，《劳动合同法》第44条也规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。基本养老保险是一种强制性保险，其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险，建立社会保障体系，使劳动者在达到法定退休年龄等情形退出劳动领域时，可以依法获得相应的物质保障，定期领取生活费用，降低用人单位的风险。在我国，享受基本养老保险待遇包括退休、离休、退职等三种情况，且必须符合一定的条件，如达到退休年龄、达到一定的连续工龄或达到一定的缴费年限等，因此只有符合一定条件的劳动者，办理了退休、离休、退职手续，领取退休金的，才视为已经依法享有基本养老保险待遇或领取退休金。本案朱某某虽然已经达到退休年龄，但其享受的居民养老保险并非《劳动争议司法解释（三）》第7条所规定的基本养老保险待遇或退休金，两者在参保范围、基金筹集、领取条件等方面存在诸多区别，故苏州中院以朱某某已享受居民养老保险为由，认定其已依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，与绿化公司之间系劳务关系错误，本院依法予以纠正。
（二）高某某与某物业公司劳动纠纷案【江苏省高级人民法院（2020）苏民申2757号】，江苏高院再审审查认为：领取城乡居民养老保险视为领取了养老金。高某某出生于1949年3月4日，2015年10月进入某物业公司工作。高某某参加了城乡居民养老保险，自2009年3月1日起领取农保养老金。南京市鼓楼区人民法院一审：达到法定退休年龄不影响劳动关系的认定。南京市中级人民法院二审：超过法定退休年龄人员，客观上无法缴纳社会保险，不符合劳动者主体资格。南京市中级人民法院二审认为，《劳动争议司法解释（三）》第7条规定并不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”高某某到物业公司工作时已超过法定退休年龄，物业公司客观上亦无法为其缴纳社会保险，高某某已不符合法律规定的劳动者主体资格，故不应认定双方之间存在劳动关系。至于《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，仅是针对超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应当以工伤认定的答复，并未明确应当认定为劳动关系。江苏省高级人民法院再审审查：领取城乡居民养老保险视为领取了养老金。江苏高院认为，《劳动争议司法解释(三)》第7条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”高某某到物业公司工作时已超过法定退休年龄,双方并未签订书面劳动合同。根据高某某提交的相关缴费明细和收据，其已经参加了城乡居民养老保险，其亦认可实际领取了养老金，双方间的关系可按劳务关系处理。
2020年12月29日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）（下称新《劳动争议司法解释（一）》，自2021年1月1日起施行，此前的四个关于劳动争议案件的司法解释同时废止。新《劳动争议司法解释（一）》第三十二条第一款延续了《劳动争议司法解释（三）》第七条的规定，只是稍微更改了用词：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院民一庭法官郑学林、刘敏、于蒙、危浪平的文章：“《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用”。关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定问题，该文认为，可以将劳动合同法实施条例第二十一条规定的“劳动合同因劳动者达到法定退休年龄终止”视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。该文区分劳动者不能享受养老保险待遇的原因而对是否终止劳动关系进行分别处理，要求人民法院对此进行实质审查，这是一个崭新的思路，对各级法院对此类案件裁判的实际影响如何，还有待观察。
1、从最高法院法官对新《劳动争议司法解释（一）》第三十三条第一款的解读思路看，对于达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇人员的法律关系认定，最高法院开始关注过错因素。在此情况下，郑重提醒用人单位应当依法缴纳社会保险，否则，如未依法及时足额缴纳社会保险，不仅存在被追缴、赔偿损失、员工以此为由主张解除劳动合同支付经济补偿等风险，还可能存在无法终止劳动关系的风险。
2、即使是在法院认为达到法定退休年龄可终止劳动关系的地方，用人单位也应及时行使终止劳动合同的权利。因为，有法院认为劳动关系并非因员工到达退休年龄自然终止，而是需要当事人作出终止劳动关系的意思表示后才终止。
3、即使达到法定退休年龄的人员被认定劳务关系，也不意味着单位就绝对减少了风险和责任，甚至还隐藏着更大的潜在风险。因为，目前的司法实践，比如江苏省“苏劳人仲委[2017]1号”的规定，即使达到法定退休人员被认定为特殊劳动关系或劳务关系，但不影响单位的工伤赔偿责任，在单位无法缴纳工伤保险的情况下，应当办理充足的雇主责任险，以防范风险和损失。
4、即使是已经享受基本养老保险待遇的人员，单位也需要注意相关合同协议条款的具体约定。我曾经看到过一份单位与退休返聘人员签署的《劳务合同》，尽管协议的标题是《劳务合同》，但所有的合同条款，包括单位解除合同的条件、是否需要支付经济补偿，等等，完全照抄人社局的劳动合同范本。如果双方发生争议，面对这样的一份《劳务合同》，法院会怎么判？
仲裁 公司赔偿金？仲裁公司赔偿金
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