悄悄法律人按：友情提示司法人员，帮助信息网络犯罪活动罪是否帮助犯的正犯化，理论界有争议，但实践中注意全国人大法工委以及最高人民法院相关人员的立场是明确的，即是帮助犯的正犯化。
作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员。曾获第三届全国杰出中青年法学家称号，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表学术论文400余篇。
帮助信息网络犯罪活动罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
我原则上持否定回答，换言之，刑法第287条之二第一款并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。这是根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论。首先，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为“提供互联网技术支持”），B利用A所提供的技术时的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可以肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以诈骗罪的共犯或共同正犯论处。其次，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？我对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。最后，张三明知李四正在实施网络诈骗犯罪，便主动为李四提供互联网技术支持，但李四并未利用张三所提供的技术时，张三的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？显而易见，在这种情况下，即使李四的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与张三的行为之间不具有因果性，或者说，张三的行为对李四骗取财物的侵害结果没有起任何作用。而且，刑法第287条之二第一款并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但张三的行为明显不符合这一要件。此外，张三的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对张三的行为就不应以犯罪论处。
不难看出，不管是从字面含义上解释刑法第287条之二第一款的规定，还是对该款规定进行实质分析，都应当认为，该款规定并没有将帮助犯正犯化，基本上只是对特定的帮助犯规定了量刑规则（而且作为量刑规则的适用余地极为有限）。其一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。其三，对于实施本款行为构成本罪的行为人不得依照刑法第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照第287条之二第一款的法定刑处罚。基于同样的理由，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。
众所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点：其一，行为主体完全可能不在同一个城市乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且正犯行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获帮助者，而不能抓获正犯的现象。按照传统的共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。
但是，按照我的观点，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法行为具有因果性，而且只要帮助者明知正犯的行为及其结果，并希望或者放任这种结果的发生就可以认定其成立帮助犯。换言之，只要现有证据表明他人（正犯）利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。不仅如此，提供互联网技术支持的行为，还可能构成共同正犯。例如，行为人明知他人实施电信网络诈骗行为，而为其提供互联网技术支持的，只要有证据证明他人利用该技术支持实施了诈骗罪的正犯行为（不要求具有责任），行为人就当然构成诈骗罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓获）。再如，行为人明知他人利用互联网贩卖毒品或者传播淫秽物品牟利，而为其提供互联网技术支持，只要有证据证明他人利用该技术支持实施了贩卖毒品或者传播淫秽物品牟利的正犯行为（不要求具有责任），行为人就当然构成贩卖毒品罪或者传播淫秽物品牟利罪的共犯乃至共同正犯（不管他人是否被抓获）。在此意义上说，即使不增设帮助信息网络犯罪活动罪，也完全能够妥当处理所有的帮助行为。事实上，最终认定为本罪的情形应当极为罕见。
首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，刑法第287条之二的规定没有扩大处罚范围。根据刑法关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供帮助，该帮助行为与正犯结果具有因果性的，就应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用刑法第27条的从宽处罚规定。刑法与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件，以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。根据刑法第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为，只有“情节严重”的，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，刑法第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，因为“情节严重”的要求而明显缩小了处罚范围。
其次，不应当认为刑法第287条之二处罚所有的中立帮助行为。可以肯定的是，本条规定的行为没有排除中立的帮助行为，或者说包括了中立的帮助行为。换言之，网络平台提供者与连接服务商的业务行为，也完全可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为，刑法第287条之二对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在我看来，还难以得出这样的结论。换言之，对于刑法第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。亦即，只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。其一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。网络空间是一个大平台，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，原则上只能由违法信息上传者负责，而不应由网络平台提供者负责。网络连接服务商为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责，而不能将用户行为造成的结果归属于网络连接服务商。其二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益，是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应当阻却刑法上的违法性。信息网络已经成为国民的日常生活必需品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下，难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应当认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。其三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担责任。
总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用刑法第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，被帮助的信息网络犯罪活动的不法程度，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。
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