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涉外仲裁协议的法律适用（有关涉外仲裁协议的效力问题）

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2022-10-27 00:50:01
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深圳律师

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议（以下统称为“仲裁协议”）。有效的仲裁协议是当事人寻求以仲裁方式解决纠纷的前提，[1]作为仲裁司法审查案件的主要类别之一，申请确认仲裁协议效力已被最高人民法院列为独立的民事案件案由[2]。涉外商事活动中，因大多数国家签订或加入了《纽约公约》，一般情况下，各缔约国承认及执行其他缔约国的仲裁裁决，因此涉外合同的争议解决方式多为仲裁。在涉外仲裁协议中，因受仲裁协议准据法、管辖、仲裁规则及语言等因素的影响，仲裁协议的效力容易产生争议。本文将根据我国法律和司法实践，分析涉外仲裁协议效力相关问题，并就涉外仲裁协议条款的设置进行有关风险提示及实务建议。

一、判断涉外仲裁协议效力的核心因素

根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称“《仲裁解释》”）第十条确立的仲裁条款独立性原则[3]，仲裁协议的效力独立于基础合同。因此，即使合同未成立，只要合同当事人就仲裁达成合意，合同内所含的仲裁条款即可能有效，而以下几项因素为判断仲裁协议效力的前提。

（一）仲裁协议的适用法律

仲裁协议适用的准据法，是判断仲裁协议是否有效及处理仲裁协议纠纷的关键因素。由上所述，根据仲裁条款独立性原则，仲裁协议的准据法应区别于合同准据法，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》(法释〔2017〕22号)第十三条规定：“根据当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”

根据我国法律相关规定，确定仲裁协议适用法律的基本规则如下：

事项	适用法律	相关规定
仲裁协议约定准据法	协议约定的准据法	《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条
未约定准据法，约定仲裁地/仲裁机构	仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律	《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条
未约定准据法、仲裁地，约定仲裁规则	约定适用的仲裁规则确定的仲裁机构或者仲裁地法律	《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十五条
未约定准据法、仲裁地、仲裁机构/约定不明	适用法院地法律/可适用中国法律	《仲裁解释》第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十二条
仲裁机构所在地法律和仲裁地法律适用结果不同的	适用确认仲裁协议有效的法律	《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条

（二）仲裁协议的仲裁地及仲裁规则

涉外仲裁协议的仲裁地及仲裁规则对仲裁协议的效力具有重要影响。如上所述，在仲裁协议未明确约定准据法时，仲裁地及仲裁规则可以决定仲裁协议的适用法律。

（三）涉外仲裁协议效力案件的管辖

当确定我国法律为仲裁协议适用法律时，申请确认涉外仲裁协议效力案件的管辖法院可依据《仲裁解释》第十二条第2款加以确定：“申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”

二、适用我国法律对仲裁协议效力的认定

我国法律规定，有效的仲裁协议应主要包含以下两个因素：其一，仲裁协议应基于当事人的合意，且包含法定内容。《仲裁法》第十六条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。其二，仲裁事项可仲裁。《仲裁法》第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”《仲裁法》第三条列举规定不能仲裁的事项：“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”可仲裁性将影响仲裁协议的有效性和仲裁裁决的承认与执行。

涉及以下两类情形的涉外仲裁协议效力可能无效：

其一，仲裁协议因违反法律规定而无效。如，同时约定仲裁或诉讼的；约定某地仲裁机构管辖，该地存在多个仲裁机构的；选定的仲裁机构不存在的；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的；符合《中华人民共和国民法典》及《仲裁法》规定的无效情形等。

其二，无涉外因素约定境外仲裁的仲裁协议可能无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条[4]规定，可将我国涉外因素总结为：当事人或居所地或标的物或法律事实任一项满足涉外即可，以及兜底条款规定的可以认定为涉外民事关系的其他情形。在立法层面，我国《民事诉讼法》和《仲裁法》中并没有明文规定当事人约定将无涉外因素提交国外仲裁机构的仲裁协议无效。但《最高人民法院关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113－0011号、第12112－0012号仲裁裁决案件请示的复函》（2013年12月18日，〔2013〕民四他字第64号）指出：《合同书》没有涉外民事关系的构成要素，不属于涉外合同；我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议。在司法实践中，各法院通常持有与该复函相同的观点，即无涉外因素而约定在境外仲裁的仲裁协议无效。如（2018）沪民申921号案件、(2013)二中民特字第10670号案件等。

三、订立涉外仲裁协议实务建议

仲裁条款的有效性是仲裁能有效提起及其裁决得以被执行的前提条件。在国际商事活动中，对当事人而言，如何保障仲裁协议的有效性，防止仲裁协议争议，对涉外商事活动具有重要意义。笔者认为，对于当事人来说，订立仲裁协议时，除明确上文所述的准据法、仲裁地及仲裁规则外，建议另注意以下几个方面：

（1）仲裁机构的确定

商事交易当事人应当确定一个具体的仲裁机构，发生争议时，任何一方均可直接申请仲裁，尽快进入仲裁程序。值得注意的是，应使用准确的仲裁机构名称，避免出现因仲裁机构约定不明而导致仲裁条款无效的情形。此外，建议境内当事人尽量选择中国境内的仲裁机构，裁决生效后有利于更快的向境内法院申请执行，而境外仲裁机构裁决在境内申请承认及执行的程序较为复杂。

（2）仲裁协议尽可能明确重要条款

其一，明确送达条款。在涉外仲裁协议中，若当事人特别是境外当事人送达地址约定不明，则有可能在仲裁以及在申请承认和执行仲裁裁决的过程中，无法有效送达。其二，明确仲裁庭的人员组成，如仲裁员人数，仲裁员的选择条款等，亦可对首席仲裁员进行国籍、语言方面的约定。其三，可对仲裁语言进行限定，尽量避免双语仲裁语言，以防仲裁资料的提交均需双语，增加仲裁的复杂性。

（3）仲裁协议语言的确定

在国际商事活动中，涉外合同可能会存在中英双语两种版本，仲裁协议亦是如此，因此，应尽量对协议的语言适用达成一致。若合同当事人未能对哪种语言版本的合同具有优先效力达成一致意见时，则应当注意中英文表述的一致性。因在司法实践中，若双方当事人发生争议，均可能采用对自己有利的语言版本对合同进行解释。在仲裁协议约定准据法为中国法律时，境内法院通常会认为，仲裁协议的关键内容中、英文约定不一致且当事人事后亦未达成补充协议的，仲裁协议无效。[5]因此，建议当事人仔细核对仲裁协议中英文表述的一致性，或者直接约定以哪一语言版本的合同内容为准。

[1]参见《中华人民共和国仲裁法》第四条，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

[2]参见《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2020〕347号）四十八、仲裁程序案件：444.申请确认仲裁协议效力。

[3]参见《仲裁法》第十九条：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”

《仲裁解释》第十条：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”

[4]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》(2020修正)第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

[5]参见最高人民法院(2012)民四他字第26-1号案件，案涉仲裁条款的中文表述为：任何由此合同产生或与此合同相关的争议，包括合同的存在性、有效性或终止的任何问题，参考并最终在中国根据国际商会现行的仲裁规定仲裁解决。这些规定视同本条款的参考；英文表述为：Any dispute arising outof or in connection with this contract, including any question regarding itsexistence, validity or termination, shall be referred to and finally resolvedby arbitration in China in accordance with the Arbitration Rules of SingaporeInternational Arbitration Center for the time being in force which rules anddeemed to be incorporated by reference into this clause.