【案情】
2018年5月，张某与某经纪公司签订预约登记表、置业计划表及服务协议等购房材料，其中服务协议约定张某购买某房产公司开发的商品房一套，房屋总价为139万余元，服务费为13万元，某经纪公司为服务方，并备注：服务优惠为13万抵20万，买受方支付服务费13万元后方可享受购买房屋总价款优惠到130万余元，并以优惠后的总价款签订商品房预售合同等。后张某向某经纪公司支付了13万元，并与某房产公司签订商品房买卖合同，约定购买的商品房总价为117万余元，并支付完毕全部购房款。2020年1月，张某以其缴纳的13万元系多缴的购房款为由诉至法院，要求某经纪公司及某房产公司共同返还。审理中，某房产公司否认委托某经纪公司代理销售商品房。
【分歧】本案争议焦点在于某经纪公司应否向张某返还13万元服务费。对此存在以下两种观点：
一种观点认为，某经纪公司未能提供证据证明其与某房产公司存在委托代理销售关系，某房产公司也明确未推出过相应的优惠政策，某经纪公司未提供证据证明其已按约向张某提供了优惠服务，故其收取13万元无事实依据，张某有权要求返还。
另一种观点认为，服务协议明确了13万元款项的性质为“优惠服务费”，服务内容为“13万抵20万，买受方支付服务费13万元后方可享受购买房屋总价款优惠到130万余元”，且该服务费不计算在商品房总价中，故张某对以支付优惠服务费为对价享受相应的房屋价格优惠应当是明知且认可的。所以，服务协议合法有效，对张某的诉求，不应支持。
【评析】笔者同意第二种观点，理由如下：
1.服务协议合法有效。原合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，强制性规定是指效力性强制性规定。判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于，违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。张某与某经纪公司签订的服务协议显然没有违反相关效力性强制性规定，不具有合同无效情形，应属有效，张某应受该协议的约束。
2.服务协议外第三人因素并不直接影响合同效力。意思自治原则是民法的重要原则，即任何民事主体都有自愿订立合同，创设民事法律关系的权利，任何单位和个人不得非法干预。服务协议的缔结双方是张某与某经纪公司，只在二者之间发生法律效力。相对于张某与某房产公司签订的商品房买卖合同，服务协议系某经纪公司与张某对有关服务内容的独立约定，就该服务内容而言，某经纪公司并不需要某房产公司的授权，故某经纪公司有无取得某房产公司的代理销售商品房权限不直接影响服务协议的效力。
3.由受益人举证构成不当得利，违反证明责任的分配规则。不当得利的核心要件是受益人取得利益无合法根据，对于给付型不当得利的认定应当遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，由请求人对受益人的得利无法律上的原因承担证明责任。如果将该证明责任分配给受益人，那么请求人就可以在缺乏证据的情况下轻易提起不当得利之诉，受益人则要承担举证风险与负担，这会导致不当得利之诉的滥用，形成对现有秩序安定的动摇。张某要求某经纪公司返还服务费，应对服务协议不成立、无效承担证明责任或主张撤销服务协议，况且从服务协议和商品房买卖合同内容来看，张某确已按服务协议约定的优惠价格购买了案涉商品房，故以某经纪公司未能举证证明张某已享受优惠服务而认定构成不当得利，违反了不当得利的证明规则，也间接否定了服务协议的法律效力。
商品房预售制是霸王条款
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