在上市公司控制权争夺中，一致行动人是监管部门重点关注的问题，也是限制对方表决权的关键理由。监管文件规定了一致行动人的认定标准，但又留有自由裁量的空间。在判断一致行动人时，监管部门坚持实质重于形式的原则。但部分上市公司对认定标准作扩大解释，董事会直接认定一致行动人并限制股东表决权。参与控制权争夺的股东应正确理解一致行动人的认定标准和监管风向，既要避免被限制表决权，还要借此限制对方表决权，赢得公司控制权。
近日，皖通科技公告称，认定第一大股东西藏景源与刘含、林洋与肖飚、上海映雪及其管理的基金等股东构成一致行动人，西藏景源违规增持，董事会决定限制西藏景源所持相关股票的表决权。
西藏景源当即否认存在一致行动关系，并称皖通科技董事会无权认定一致行动人。
在增持上市公司股份过程中，有的股东为减少增持成本和提高收购效率，有时会通过多个投资主体分别增持。如果被认定为一致行动人，会对股东产生重大影响：股东的权益将被合并计算，如果持股超过5%，短线交易的收入将归上市公司所有，而且增持或减持均要提前公告，影响股东买卖股票的便捷性。实践中，考虑到隐秘举牌、收购效率等因素的影响，部分股东会选择隐瞒一致行动关系。但如果被发现并被认定为一致行动人，将面临表决权被限制的风险。
一致行动人是证监会的监管重点，由于实践中采取一致行动的多样性，加之目前法律规定的不甚明晰，导致认定中出现争议。实务中，认定一致行动人的具体标准是什么，究竟如何适用，我们结合案例分析如下。
认定“一致行动人”的法律法规
我国《证券法》《收购管理办法》等规定通过对“一致行动”情形的列举间接定义了“一致行动人”，《证券法》第六十三条以“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有”来描述“一致行动关系”，但未规定具体的判断标准。
《收购管理办法》第八十三条规定了“一致行动”的定义和“一致行动人”的认定标准：
本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。 在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（一）投资者之间有股权控制关系；
（二）投资者受同一主体控制；
（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；
（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；
（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；
（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；
（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；
（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；
（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；
（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；
（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；
（十二）投资者之间具有其他关联关系。
一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。
该条首先明确，签署“一致行动协议”即构成一致行动关系，然后列举了12种具体情形。对于一致行动人的监管，重点集中在股权关系和董监高关系上，实践中证监会多采用第二款前11项对“一致行动人”进行认定，第12项作为兜底条款，将一致行动关系与关联关系的认定进行衔接。
“一致行动人”认定标准的三个争议点
虽然《收购管理办法》第八十三条就“一致行动人”作出相对详细的定义，但对于“控制”“重大决策及重大影响”“支配”的理解，仍然存在未明确之处。
01“控制”的认定标准
《收购管理办法》第八十三条第二款第（一）项和第（二）项均涉及“控制”的认定问题。
控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。
关于“控制”的情形，《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《收购管理办法》均有规定：
《收购管理办法》和《深圳证券交易所股票上规则》规定的情形基本相同，包括 “（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。”
《上海证券交易所股票上市规则》规定的四种情形：“（1）股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；（2）能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；（3）通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；（4）中国证监会和本所认定的其他情形。”
分析上述规定可知，“控制”侧重于投资者能够支配企业的财务和经营政策,投资者的股权或者行使表决权数量达到一定比例的，会被认为构成“控制”的情形。
02“对参股公司的重大决策产生重大影响”的认定思路
对于《收购管理办法》第八十三条第二款第（四）项的理解，可分为重大决策和重大影响两个方面。
目前仅有关于国有企业的“重大决策”规定，《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》中首次提到重大决策事项及范围，主要包括企业发展战略、破产、改制、兼并重组、资产调整、产权转让、对外投资、利益调配、机构调整等方面的重大决策等。
就“重大影响”的理解，在实践中需要具体情况具体分析。雷霆律师认为，结合《收购管理办法》第八十四条，考虑到上市公司股权的分散性，“重大影响”的认定通常把握为20%-30%表决权。除了表决权以外，还应考虑是否派驻代表、是否参与财务和经营政策制定过程、是否发生交易，以及投资者之间形成参股关系的时间和背景、持有上市公司股份的时间、方式和目的等因素。存在上述一种或多种情形并不意味着投资方一定对被投资方具有“重大影响”，需综合考虑所有事实和情况来做出恰当的判断。
03“支配”的三种认定思路
《收购管理办法》第八十三条第一款规定：“共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”关于“支配”的认定标准，有三种可能的理解：1. 一名投资者能够决定另一名投资者持有的表决权行使方式的权力；2. 一名投资者能够否决另一名投资者持有的表决权行使方式的权力；3. 一名投资者能够参与另一名投资者形式表决权决策的权力。
从监管实践中关于一致行动情形的认定来看，关于“支配”一词的理解并没有一个准确的答案，实践中需要基于个案进行具体分析。
“一致行动人”认定的实证分析—
—以皖通科技为例
监管部门坚持实质大于形式的原则，认为投资者存在推定的“一致行动人”情形时，允许投资者提出相反证据，监管部门再进行最终认定。
01在投资者孙公司任职的董事与投资者能否成立一致行动人
2019年7月1日，西藏景源的全资子公司西藏世纪腾云与刘志谊共同设立找稻餐饮公司，刘含担任法定代表人、执行董事及经理，也即，刘含是西藏景源孙公司的法定代表人和高级管理人员。截至2019年7月1日，刘含与西藏景源合计持有皖通科技7.12%的股份，超过5%；至2020年4月30日，上述两名股东不断增持，分别持有18.54%和2.75%的公司股份，合计超过20%，期间二者未对合计持有股票情况进行报告和公告，仅西藏景源对其单独持有股票情况履行了信息披露义务。
皖通科技称，根据《收购管理办法》第八十三条第二款第（八）项，西藏景源与刘含构成一致行动人。
我们认为，刘含为西藏景源孙公司的法定代表人，不是西藏景源的董事、监事或高级管理人员，不符合《收购管理办法》第八十三条第二款第（八）项的规定，不宜据此认定西藏景源与刘含系一致行动人。至于西藏景源与刘含是否符合第（十二）项的兜底规定，目前的材料不足以认定，还需要结合各自的购买原因、购买资金等情况综合判定。
莫高股份
莫高股份一案中，子公司的法定代表人与母公司持有同一上市公司股票，未被认定为一致行动人。
金陵华软是金陵控股的子公司，张景明是金陵华软的法定代表人。莫高股份披露，2016年5月4日，金陵控股及其一致行动人西藏华富合计持有其5.1%股份。在年度股东大会上，金陵控股提名的三名董事却以约53%的得票率当选。其中意见表决一致的张景明等股东和金陵控股在任职、开户交易等方面存在关联。5月18日和6月16日，上交所两次向莫高股份发出问询函，要求核实金陵控股与其他表决意见一致的张景明等股东是否存在一致行动关系。面对监管机构问询，金陵控股否认构成一致行动人。后经过核查，莫高股份于6月28日发布公告，根据《收购管理办法》第八十三条第（六）项、第（十二）项之规定，金陵控股与张景明之间具有关联关系，但没有证据证明二者存在一致行动关系，最终未被认定为一致行动人。
举重以明轻，若没有证据证明存在一致行动关系，子公司法定代表人与母公司持有同一家上市公司股票不会被认定为一致行动人，孙公司法定代表人与爷公司持有同一家上市公司股票更不应当被认定为一致行动人。
02同一基金管理公司旗下的不同基金能否构成一致行动人
上海映雪作为基金管理人，旗下的7只基金产品买入皖通科技股份，曾合计持有股票达1.87%。皖通科技两次发布公告，根据《收购管理办法》第八十三条第二款第（二）项、第（十二）项和第（四）项，认为上述基金以及其基金管理人构成一致行动人。
《收购管理办法》第八十三条第二款并未明确指向基金，关于同一基金管理公司旗下的不同基金是否属于一致行动人的问题，存在争议。实践中，若被问询对象能够提出相反证据并为监管机构所接受，则不会被认定为一致行动人，比如万润股份。
万润股份
招商财富旗下有“瑞丰向阳1号”和“恒泰华盛1号”两项资管计划，2015年曾合计持有万润股份5.15%的股份，2016年3月减持至4.19%，均未履行信息披露义务。深交所就信息披露、增减持情况向招商财富发布问询函。就监管机构的问询，万润股份于4月11日发布公告，招商财富称上述资管计划由投资顾问担任投资决策人，且投资顾问相互独立，并陈述了运作方式、资产管理人的主要权利等情况，论证不存在上述《收购管理办法》第八十三条规定的构成一致行动人的情形，不构成一致行动人，且根据公司的尽职调查，亦未发现上述两个资管计划投资顾问之间存在关联关系或一致行动安排，深交所接受该解释。
基于对监管文件和案例的分析，我们认为，应当依据实质重于形式的原则认定基金相关方的一致行动人关系：如果不同基金的投资决策之间具有独立性，虽然理财产品合计持股超过5%，但不构成一致行动人；投资决策高度一致的，应重点关注其投资决策的形成过程，必要时核查其投资决策人员是否存在相同、混同、串通、控制等情形，或要求其券商、投资决策人员就其内部管理、决策独立性进行说明。如果存在前述情形，应将基金产品的持股量合并计算，超过5%的应予以披露。
具体到皖通科技一案中，不能仅以映雪吴钩等基金均系上海映雪旗下产品就认定存在一致行动关系，而是应当关注不同基金的投资决策是否具有独立性。若具备独立性，则不能认定为一致行动人；反之，则应被认定为一致行动人。
有权认定“一致行动人”的机关为证监会，而本案中却由董事会直接认定。对于被董事会或股东大会认定为一致行动人并限制表决权之后，股东如何寻求救济，我们将另行研究。
我国法律法规通过对“一致行动”具体情形的列举间接定义了“一致行动人”，然而实践中的认定标准仍存颇多争议。监管部门对一致行动人的认定坚持实质大于形式的原则。在大多数情况下，投资者形式上符合“推定一致行动人”情形但实质上不构成一致行动关系的论证都能够为监管机构所接受。
在控制权争夺中，一旦投资者在形式上符合一致行动人的情形，则面临被限制表决权的风险。一旦被错误认定为一致行动人，或是被董事会径直作出一致行动人的认定，股东该如何救济，我们将另行撰文分析。
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