今天在《市监云法》公众号看到一个价格违法案例——（2021）渝01行终213号——被法院判决撤销重做，市场监管局败的真是冤。
某幼儿园以虚假的或使人误解的价格手段多收伙食费41400元，根据市场监管局的责令退款通知书，在规定期限内全额退了款。市场监管局按照“有违法所得的罚则”，责令改正，罚款12万元。一、二审法院均认为应按照“无违法所得的罚则”处罚。
一、什么叫按照“有违法所得的罚则”？
看《价格法》第四十条第一款“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款……”。
蓝字部分就是“有违法所得的罚则”，绿字部分就是“无违法所得的罚则”。两者有什么区别？计算方式不一样，前者处违法所得五倍以下罚款，后者的具体罚款数额不在《价格法》，而是在《价格违法行为行政处罚规定》第七条“处5万元以上50万元以下的罚款”。
两种计算方式，哪个重？如果用下限比，前者为0，后者起步5万，后者重。如果用上限来比，当违法所得小于10万的时候，还是后者重；如果违法所得大于10万，后者才轻。
本案违法所得（即多收价款）为41400元，低于10万，按理说，不论比下限，还是比上限，都是按“有违法所得的罚则”罚得轻，市场监管局也是这样罚的，所以我有两个百思不得其解：
一是为什么当事人还要上诉？可能是当事人认为罚12万太多了，既然已经全额退还了多收价款，应该少罚点儿——从轻或减轻处罚。当事人应该没有想要适用“无违法所得的罚则”的意思。
二是法院的思路清奇：认为全额退了多收价款，就是无违法所得，应该按“无违法所得的罚则”处罚——虽然这样可能处罚更重。
二、法院的思路清奇在哪？
法院认为，行政调查阶段的多收价款，系违法行为人客观上存在的违法所得，但并非等同于执法定性阶段的违法所得。经营者在限定期限内全部退还多收价款的，则符合《价格违法行为行政处罚实施办法》第九条第四项“可以按没有违法所得论处”的规定。
法院创设了两种违法所得，一是“客观上存在的违法所得”，即退款前的违法所得；二是“执法定性阶段的违法所得”，即退款后的违法所得。且法院认为，当事人把多收价款全部退了，就没违法所得了！可是退款前的违法所得已经“落袋为安”——“既遂”了，如果不是市场监管局的查处，怎么可能会退？难道“既遂犯”还能转化为“未遂犯”？
如果按照法院的思路，就会出现一种悖论：全额退了多收价款的反而罚得重，不退价款的反而罚得轻。
比如，疫情期间，甲、乙两个超市推动蔬菜价格过快、过高上涨，因被市场监管局及时查处，违法所得（多收价款）数额都很小，为方便叙述，假定都是500元。甲超市全额退了多收价款500元，按照“无违法所得的罚则”从重顶格处罚50万元；乙超市一分未退，按照“有违法所得的罚则”从重顶格处以违法所得5倍（2500元）的罚款，并没收违法所得500元。
同样的违法情节，全额退款的罚50万，一分未退的罚没款3000元，公平正义何在？法律的指引功能和教育功能何在？难道法律在鼓励违法者不积极退款？
三、《价格法》上的违法所得到底如何计算？
长期以来，《价格法》上的“违法所得”指因价格违法行为多收的价款。2020年9月8日，市场监管总局价格监督检查和反不正当竞争局答复公众留言时说：“《国家计委关于印发<价格违法多收价款计算办法》的通知》明确了涉及政府定价、政府指导价、不执行干预措施和紧急措施价格违法行为的违法所得计算公式，但当前价格法律法规没有对涉及市场调节价的价格违法行为违法所得的计算进行规定。从《通知》的立法逻辑看，经营者价格违法行为违法所得=（有违法行为时的价格-无违法状态时应当的价格）× 销售数量”，也贯彻了这一原则。
需要注意的是，价格违法行为的违法所得，既不是采“全部说”，也不是采“利润说”——因为不包含“合法利润”，而是因从事价格违法行为而获得的“违法利润”，这也符合“违法与所得应有直接因果关系”的法理。举个例子，进货价是10元，正常售价20元，违法价格40元，则20-10是合法利润，40-20是违法利润——即违法所得。
弄明白了这些，我们再看《价格法》第四十条第一款“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款”，从法理和常识来看，不管是蓝字、红字，还是绿字的“违法所得”，都是当事人从事价格违法行为获得的“违法利润”，即法院所说的“客观上存在的违法所得”。
如果当事人全额或部分退了款，只能作用于蓝字的“违法所得”——没收违法所得的时候只没收当事人没有退的款，而不能作用于红字“违法所得”和绿字的“违法所得”——仍然以退款前的违法所得计算。
本案中，当事人多收价款41400元，虽然全额退了款，仍应当按照“有违法所的罚则”处罚，即“责令改正，没收违法所得0元，处12万元罚款（违法所得的2.89倍，因为查不到处罚决定书详细内容，不知道这个数额到底是咋来的）”。
而当事人是否退款、退了多少，应当是具体行政处罚裁量的情节：如果积极退款，根据《价格违法行为行政处罚规定》第十七条第一款“经营者有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条所列情形的（注：《新行政处罚法》第32条“（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”），应当依法从轻或者减轻处罚”从轻或减轻处罚；如果经营者拒不退款，则根据《价格违法行为行政处罚规定》第十七条第二款第四项“经营者有下列情形之一的，应当从重处罚：（五）经营者拒不按照本规定第十六条第一款规定退还消费者或者其他经营者多付价款的”从重处罚。
另外，《价格违法行为行政处罚规定》第十八条明确规定：“本规定中以违法所得计算罚款数额的，违法所得无法确定时，按照没有违法所得的规定处罚”。本案中，明显不属于违法所得无法确定的情形。
法院所依据的《价格违法行为行政处罚实施办法》（2004年国家发改委发布的规章）第九条第四项“经营者有下列情形之一的，可以按没有违法所得论处：（四）多收价款全部退还的”，不符合法理、常理和上位法的精神。
因为，《价格违法行为行政处罚实施办法》第九条前三项分别是“（一）无合法销售或收费票据的；（二）隐匿、销毁销售或收费票据的；（三）隐瞒销售或收费票据数量，账簿与票据金额不符导致计算违法所得金额无依据的”，对这三种行为“按没有违法所得论处”明显具有惩罚性质。而“（四）多收价款全部退还的”，不仅不应惩罚，反且应当从轻或减轻处罚。《价格违法行为行政处罚实施办法》将这两种水火不容的情形放在一起，着实让人看不懂。
好在，2021年7月2日，国家市场监督管理总局发布了《价格违法行为行政处罚规定》（修订征求意见稿），第二十一条【多收价款的处理】规定：“本规定第四条至第十六条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。退还多付价款的数额不影响违法所得的认定”。
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