【咨询】
我局执法人员在农资市场监督检查中，发现某商店代卖的化肥没有合格证，以此为线索依法对xxx种子批发部库房内存放的肥料进行检查并抽样，委托检测公司检验，经检验，检验结论为：该样品依据GB/T 15063-2009《复混肥料（复合肥料）》标准检验，所检项目中有效磷不合格。送达不合格通知书及检验报告后当事人未提出复检要求，化肥全部售出。抽样基数480袋。货值为46080元，违法所得1440元。
在如何处理上出现了两种意见：
第一种意见认为，当事人的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，属于销售以不合格冒充合格的肥料的违法行为，应当依据《产品质量法》第五十条“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定应予以处罚。
第二种意见认为，以不合格产品冒充合格产品，“冒充”一词的释义为“以假充真，指假的东西，想来骗过别人，代替真的事物和人。也指当中含有欺骗和欺诈成分”。所以以不合格产品冒充合格产品应以是否主观故意为标准，此案中销售者能提供来源以及检验报告等，不存在主观故意的欺骗行为。本案中化肥抽检不合格，属于违反《产品质量法》第十三条“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品”，应依据《产品质量法》第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任”进行处罚。
请问，上述两种意见哪种是正确的？
【参考意见】
关于如何准确适用《产品质量法》第四十九条和第五十条的问题，2011年原质检总局曾经有过一个答复，2013年周波与老梁曾经专门合写过一篇文章，这篇文章发表在《中国工商报》上，今天本号再次推送，读完后答案就出来了（文中保留了撰写时原“工商机关”的称呼）。
正确区分销售伪劣产品案件的不同情形，准确适用法律查处销售伪劣产品案件
在依据《产品质量法》查处销售伪劣产品案件中，很多地方的工商机关不注意区分销售伪劣产品案件的不同情形，在处罚决定书中一律简单地表述为：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十九条‘销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品’的规定，按照《产品质量法》第五十条‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚……”。
由于《产品质量法》第五十条中列举的销售伪劣产品违法行为与《刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”中列举的销售伪劣产品犯罪行为在用词上完全相同（都是“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”），因此工商机关依据《产品质量法》查处的销售伪劣产品案件很容易被检察机关“对号入座”为销售伪劣产品罪。
为避免因歧义引发不必要的麻烦，工商机关今后在查处销售伪劣产品案件中，应正确区分销售伪劣产品案件的不同情形，分别适用不同的法条实施处罚。
一、准确理解和把握《产品质量法》第四十九条与第五十条的异同
《产品质量法》第四十九条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”需要注意的是，对上述两条款不能孤立地理解，应该结合《产品质量法》第十三条“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定”和第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定进行深入理解，以掌握其法理涵义及精髓。
认真研究上述条款不难发现，虽然《产品质量法》第四十九条和第五十条都是对经营者经营不合格产品违法行为的处罚罚则，有其相同点，但在某些方面还存在着明显的不同。
（一）相同点：一是违法行为的大致分类相同，即针对的均是当事人质量不合格产品经营行为；二是对违法情节严重的处罚相同，即均是“吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（二）不同点：一是产品标准范围不同。第四十九条规定的不合格产品仅指“不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准”的产品，第五十条所指的不合格产品还包括产品标明采用的国家推荐性标准、企业标准、地方标准等产品；二是主观要件不同。第四十九条不要求具备主观要件，第五十条规定的“掺”“冒充”应当具备主观要件才能构成；三是行政处罚幅度不同。第四十九规定可以处罚货值金额等值以上三倍以下的罚款，第五十条规定可以处罚货值金额50%以上三倍以下罚款。
准确理解和把握《产品质量法》第四十九条与第五十条的异同，是确保工商机关在查处销售伪劣商品案件中准确适用法律的基础。
二、对销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的行为，适用《产品质量法》第四十九条处罚
《产品质量法》第十三条第二款规定：“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。”国务院制定的《工业产品生产许可证管理条例》第一条规定：“为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，贯彻国家产业政策，促进社会主义市场经济健康、协调发展，制定本条例。”第三条第一款规定：“国家实行生产许可证制度的工业产品目录（以下简称目录）由国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门制定，并征求消费者协会和相关产品行业协会的意见，报国务院批准后向社会公布。”根据上述规定可以得出结论：凡是列入目录的产品都属于“保障人体健康、生命财产安全的产品”。因此对依据《产品质量法》查处的销售列入目录的不符合国家标准、行业标准产品违法行为的，均应适用《产品质量法》第四十九条进行处罚。
需要注意的是，根据《工业产品生产许可证管理条例》第三条第四款“国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门适时对目录进行评价、调整和逐步缩减，报国务院批准后向社会公布”之规定，列入目录的产品并非固定不变，而是在不断调整变化的。（最新“目录”点击蓝色标题查阅《仅剩10类！国务院印发《关于调整工业产品生产许可证管理目录加强事中事后监管的决定》》）
对销售列入目录的产品，经检验不符合国家标准、行业标准的，工商机关依据《产品质量法》进行查处时，均应适用第四十九条实施处罚。对这类违法行为在行政处罚决定书中的表述应当是：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第十三条第二款‘禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品’的规定，属于销售不符合国家标准、行业标准产品的违法行为。按照《产品质量法》第四十九条‘生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚……”。
应该注意的是，这类违法行为中如果销售者主观上表现为故意，则可能涉嫌构成犯罪。《刑法》第三章第一节规定生产、销售伪劣商品罪，其中第一百四十一条至第一百四十八条对生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的犯罪及其处罚作了规定，包括生产销售假药罪，生产销售劣药罪，生产销售劣质食品罪，生产销售有毒有害食品罪，生产销售伪劣医疗器械、医用卫生材料罪，生产销售伪劣电器、锅炉压力容器、易燃易爆产品罪，生产销售假的或者失效的农用生产资料罪和生产销售劣质化妆品罪等8种。上述这些犯罪行为其中有的行为性质恶劣，危害性很大，只要实施了足以危害人体健康的行为，即构成犯罪，并不要求有实际危害后果发生，如生产销售假药罪、生产销售劣质食品罪、生产销售有毒有害食品罪等；有的行为危害性相对较轻，则实施危害行为并已造成危害后果才构成犯罪，如生产销售劣药并对人体健康造成严重危害的，销售明知是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料并对人体健康造成严重危害的，才构成犯罪。另外，根据《刑法》第一百四十九条第一款“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”之规定，生产销售假药，生产销售劣药，生产销售劣质食品，生产销售有毒有害食品，生产销售伪劣医疗器械、医用卫生材料，生产销售伪劣电器、锅炉压力容器、易燃易爆产品，生产销售假的或者失效的农用生产资料和生产销售劣质化妆品违法行为，即便因违法情节及危害后果等因素不构成相应各罪，但只要销售金额在五万元以上的，就以第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪论处。工商执法人员要认真学习《刑法》相关规定，对该类违法行为中涉嫌构成犯罪的案件，要及时移送公安机关。
另外，根据《工业产品生产许可证管理条例》第五条“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”的规定，工商机关在查办这类案件时，按照职责分工，对于销售或者在经营活动中使用的目录产品，已经取得生产许可证，但质量不合格的，按照前述《产品质量法》第四十九条处罚；对于销售或者在经营活动中使用应该取得而没有取得生产许可证的产品，可不经过质量检验而直接依据《工业产品生产许可证管理条例》第四十八条“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定进行查处。
三、对销售除不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品之外的产品的行为，适用《产品质量法》第五十条处罚，但要区分“以不合格产品冒充合格产品”的三种形态
《产品质量法》第五十条中“以不合格产品冒充合格产品”的“冒充”是构成该违法行为的主观要件。销售者销售的产品经检验不合格时，其主观状态有三种：一是故意以不合格产品冒充合格产品；二是销售者过失以不合格产品冒充合格产品；三是销售者不知道所销售的产品是不合格产品。这三种违法形态虽然都是按《产品质量法》第五十条处罚，但销售者违反的法定义务是不同的，因此对违法行为的定性和在行政处罚决定书中的表述是大有区别的：
（一）销售者故意以不合格产品冒充合格产品。销售者明明知道所销售的产品不合格，而希望将不合格产品当合格产品销售出去，属于故意以不合格产品冒充合格产品的情形。《产品质量法》第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”当产品销售者明知道自己销售的产品为不合格产品而故意冒充合格产品销售时，就违反了《产品质量法》第三十九条规定的法定义务，应当按《产品质量法》第五十条规定，按“以不合格产品冒充合格产品”予以定性处罚。
“故意”、“冒充”是当事人的主观态度，但在办案中要用客观证据予以固定。仅仅是当事人在《询问笔录》中自己承认是“故意”或“冒充”是不够的。在《询问笔录》中的自认，当事人一旦反悔就没有“故意”或“冒充”的证据了。更何况在没有掌握其他证据的情况下，当事人是不会主动承认自己是故意将不合格产品冒充合格产品销售的。
证明销售者有“故意”、“冒充”行为的证据一般有下列几种：（1）产品无合格证，销售者自行制作产品合格证；（2）销售者虚假宣传所销售的产品获奖或获得名优产品称号；（3）展示的样品合格，而销售的或者库房中的是不合格产品；（4）长期经营该产品的经营者所销售的该产品价格明显低于市场同类产品的价格；（5）被行政机关因质量不合格处罚又销售同类不合格产品的；（6）被消费者投诉，经鉴定是不合格产品又继续销售该产品的；（7）提供虚假的或者篡改的质量检测报告或其他证明材料的；（8）执法机关立案调查后，销售者转移、隐匿、销毁被查封、扣押的产品的；（9）其他能够证明有故意行为的证据。
对这类违法行为在行政处罚决定书中的表述应当是：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十九条‘销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品’的规定，属于以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚……”。
应当注意的是，这类违法行为如果销售金额达到五万元以上的，就涉嫌构成了《刑法》第一百四十条规定的“生产、销售伪劣产品罪”，应当及时移送公安机关。
（二）销售者过失以不合格产品冒充合格产品。销售者过失“以不合格产品冒充合格产品”是指销售者应当履行《产品质量法》规定销售者应当尽到的产品质量责任和义务，因为疏忽大意或者因质量责任制度不健全，未尽到法定义务而导致不合格产品当着合格产品销售，或者过于自信而导致不合格产品当着合格产品销售。
《产品质量法》第三章第二节对销售者产品质量的责任和义务做出了明确的规定，其中第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”销售者因疏忽大意未执行进货检查验收制度对产品进行检查验收，或者未建立进货验收制度、未验明产品合格证明，就违反了《产品质量法》三十三条规定的销售者的法定义务。因未履行法定义务而导致将不合格产品当着合格产品销售，就属于“过失以不合格产品冒充合格产品”，就应当承担相应的法律责任。对这类违法行为在处罚决定书中的表述应当是：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十三条‘销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识’的规定，属于过失以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚……”。
《产品质量法》第三十四条规定：“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”由于销售者的疏忽大意，造成应当小心轻放的产品在搬运时动作过大、或者不能倒置的产品被倒置、应当避雨的产品受到雨淋等等，而导致质量受到损害。销售者又过于自信产品不会造成质量问题，未尽到“保持产品质量”的义务，造成不合格产品当着合格产品销售，销售者违反的是该条规定的法定义务。（如果销售者明知产品质量受到了损害而当着合格产品销售的，则属于故意的情形。）对这类违法行为在处罚决定书中的表述应当是：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十四条‘销售者应当采取措施，保持销售产品的质量’的规定，属于过失以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚……”。
因《刑法》没有规定过失销售伪劣商品为犯罪，因此因过失而构成“以不合格产品冒充合格产品”的行为不构成犯罪，不涉及向公安机关移送的问题。
（三）销售者不知道所销售的产品是不合格产品。销售者所销售的产品进货渠道正常、产品合格证及其他标识齐全，以销售者的基本常识无法判明产品是否存在内在质量问题，销售者履行了《产品质量法》规定的销售者义务，但经检验所销售的产品属于不合格产品，这就是销售者没有过错、过失的情形。如果仍然认定销售者是以不合格产品冒充合格产品，就缺少了销售者“冒充”这个主观要件，定性就不准确。
认定对这类违法行为的关键在于认清是谁在“以不合格产品冒充合格产品”。销售者所销售的产品是有合格证的，或者是在商品上标明了产品的执行标准的，但经检验后该产品不合格或者不符合标明的执行标准，则该产品就属于“以不合格产品冒充合格产品”的商品。但这是生产者将不合格产品贴上“合格”的标签投放到流通领域的，冒充者是产品的生产者，销售者没有“冒充”的行为。
“以不合格产品冒充合格产品”的商品是《产品质量法》第五十条规定禁止销售的产品。销售者的行为就是销售了“以不合格产品冒充合格产品”的商品。销售者的违法性质属于“销售了禁止销售的产品”。按照《产品质量法》第五十五条规定，销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。该条规定充分体现了国家对产品质量责任实行的是严格责任制而非过错责任制，也是对销售者举证责任倒置的要求，销售者必须向执法机关证明自己履行了进货验收制度，不知道所销售的产品是禁止销售的产品，并如实提供进货来源的证据、经办案机关查证属实才符合减轻、从轻的条件（如果当事人不能证明自己不知道或者有弄虚作假，提供虚假证据材料，转移被查封、扣押的产品等行为的，则属于故意的情形）。
对该类违法行为在处罚决定书的表述应当是：“当事人所销售的商品不符合《产品质量法》第二十六条第二款第（三）项‘符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况’的规定，销售了《产品质量法》第五十条规定的‘以不合格产品冒充合格产品’的商品，属于销售禁止销售的产品的违法行为。由于当事人能够如实说明进货来源，有证据证明当事人不知道该产品为禁止销售的产品，按照《产品质量法》第五十五条‘销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚’和第五十条‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚……”。
因该类违法行为销售者没有过错、过失，涉及不到涉嫌犯罪的问题，因此也当然涉及不到向公安机关移送的问题。
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