肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任
周淑敏：诈骗犯罪辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
前言
职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪具有将本单位财物非法占为己有的直接故意及数额较大的客观要求，其侵犯的是单位的财产整体所有权。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真实的方法，骗取公私财物的行为。职务侵占罪与诈骗罪均系在非法占有目的支配下实施的侵犯财产类犯罪，二者区分的关键在于获取财物的行为对象及犯罪手段不完全相同。就行为对象而言，职务侵占罪侵犯的只能是本单位的财物，诈骗罪侵犯的是相对方的财物。就犯罪手段而言，两罪虽然都有欺骗行为，却存在是否利用职务便利的区别。如果行为人最终获取财物的关键在于利用职务便利，而非虚构事实、隐瞒真相，则构成职务侵占罪。
本文通过22个最新的诈骗罪改判为职务侵占罪的案例，归纳、总结轻罪辩点，以现实的轻罪判例作为刑事律师进行诈骗罪轻罪辩护的有效指引。
目录
一、事实认定错误或法律适用错误
（一）主观方面不符合诈骗罪构成要件
（二）行为人侵犯的客体不是公私财产所有权
（三）造成被害人或被害单位损失的关键在于行为人利用职务上的便利，而非虚构事实、隐瞒真相
二、构成诈骗罪的事实不清、证据不足
客观方面事实不清证据不足
正文
一、事实认定错误或法律适用错误
（一）主观方面不符合诈骗罪构成要件
轻罪辩点：即便行为人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但其主观上并不是在诈骗故意的支配下实施的，不能评价为诈骗罪。
案例：钱某、张某某等诈骗罪二审刑事判决书
案号：(2020)苏08刑终269号
裁判理由：对于上诉人及辩护人、检察机关就本案定性所提的上诉理由和意见，经查，本案事实可以概括为钱某、张某某、孟某某以公司名义骗取购房人钱款不入账予以侵吞。骗取与侵吞是先后实施的两个行为，应全面系统综合评价。
首先，从三人的主观故意看，最初或者说主要动机是为了公司利益，防止限价致使公司利益受损，对公司引起连锁消极反应，但在实际操作过程中先后产生了中饱私囊的故意：上诉人钱某是私吞、公用的故意皆有，事实上也确将部分款项用于公司事务；上诉人张某某在此过程中私吞部分，事发后又向钱某索要了部分钱款离开公司；原审被告人孟某某在此过程中分到部分钱款，由此可见在实施收取所谓“电商费”的行为之初，三人没有共同诈骗的犯意预谋沟通。
其次，钱某、张某某、孟某某实施的虚构事实隐瞒真相的行为，但不是出于直接占有目的、在诈骗故意支配下实施的。三人基于职务，以公司名义开展的“电商优惠”，对于购房人来讲就是公司的优惠活动，对此行为尚不能作为诈骗犯罪进行独立评价。再次，购房人交钱后，钱款的性质已经发生改变，即已成为公司财产。
本院认为，上诉人钱某、张某某、原审被告人孟某某在任淮安雨润置业有限公司总经理、销售经理、营销总监期间，利用职务便利，虚构优惠政策，私自向购房户收取房屋优惠款，并非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪
（二）行为人侵犯的客体不是公私财产所有权
1.轻罪辩点：行为人侵犯的客体是公司股东的利益，而非公私财产所有权。
案例：曹某某等合同诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2019）吉0802刑初335号
裁判理由：经审查控辩双方就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见后认为：被告人曹某某、陈某的行为不构成诈骗罪，构成职务侵占罪。被告人曹某某在协商成立B公司时，虽然使用假名，但成立B公司是三股东的真实意思表示。被告人曹某某作为放心粮油实际上的经营者，利用职务上的便利，在陈某的配合下，将B公司大米销售回款占为己有，偿还曹某某、陈某个人债务，数额巨大，其二人的行为构成职务侵占罪。本案的被害人应为B公司，虽然陈某所有的四平小鱼粮贸有限公司作为股东之一，但其行为侵害了其他股东的利益，辩护人认为陈某不构成犯罪的意见不予采纳。关于二被告人侵占数额的问题，有出库单、银行流水等证据予以证实，被告人曹某某亦承认按出厂价尚有368.0422万元销售回款未交回公司，辩称其中有低价销售造成的损失，雇佣人员等导致损失，还有偿还个人债务产生的。本院认为，被告人曹某某在实际销售过程中虽有低价销售行为，亦有正常销售获利的情况，雇佣员工等开销应在销售回款交回公司后按公司制度支取，其个人的人情费等不应由公司承担，故以出厂价认定侵占数额为368.0422万元。
2.轻罪辩点：被告人利用职务便利，侵犯的是本单位财产，而非公私财产所有权。
案例：沈某诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2019）桂0203刑初609号
裁判理由：就控辩双方所争议的主要问题，本院予以综合评定如下：
1、关于辩护人提出本案关键物证ＰＯＳ机尚未找到，银行流水不能证实邓某1所支付的418000元到了沈某手中，本案未形成完整证据链的辩护意见，本院认为，因被告人沈某逃匿多年，公安机关未能提取沈某的作案工具ＰＯＳ机，但本案有邓某1银行卡流水清单、沈某尾号为434931的工行卡流水清单、沈某亲笔所写的《情况说明》、已生效的民事判决书、沈某在侦查阶段、审查起诉阶段的多次供述、沈某在庭审时的当庭供述、证人贾某、邓某1、邓某2、佘某的证言等一系列证据，能够形成完整证据链，足以证实邓某1所交的418000元购车款已被沈某获取。故对该辩护意见，本院不予采纳。
2、关于本案被害方是谁的问题。
沈某作为H公司的销售顾问，有权向邓某1介绍、推销汽车，以及代表H公司与邓某1签订《汽车销售合同》。《汽车销售合同》是买方邓某1与卖方H公司的真实意思表示，且有买卖双方的签名及盖章，该合同合法有效。H公司因为迟延履行交车义务、构成违约，而被法院判决向邓某1返还全部购车款428000元，故遭受了实际经济损失的H公司是本案的被害方。
3、关于被告人沈某犯罪行为的定性问题。
沈某及其辩护人提出沈某应构成职务侵占罪或挪用资金罪的辩护意见，本院认为，沈某利用其是H公司销售顾问的职务便利，在实际工作过程中收取、经手客户邓某1所交购车款，并对该款非法占有后挥霍一空，其行为构成职务侵占罪。
本院认为，被告人沈某身为被害单位H公司的工作人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大的，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，构成职务侵占罪。公诉机关指控沈某犯诈骗罪有误，本院予以更正。
（三）造成被害人或被害单位损失的关键在于行为人利用职务上的便利，而非虚构事实、隐瞒真相
1.轻罪辩点：行为人即使客观上采取了欺骗手段，但没有使对方陷入错误认识而处分财产，不构成诈骗罪
案例：曹某某诈骗一审刑事判决书
案号：（2020）鲁0305刑初34号
裁判理由：关于被告人曹某某是否构成诈骗齐文化博物院、税务局、金岭卫生院、敬仲中心校财产的诈骗罪。本院认为，被告人曹某某对上述单位的工作人员虽采取了欺骗的手段，交付了并非超市柜组制作的提货票，但作为合同相对方的业务单位并没有陷入错误认识而处分财产。四家业务单位付款的根本原因是被告人曹某某谈业务或交付提货票、发票的地点在茂业商场、交付的提货票上有公章及防伪标识、使用提货票均能够在M超市正常提货、付款方式为延迟几个月的公对公付款及超市收银台交款等。提货票交付后，业务单位职工持提货票陆续到M超市取货，M超市在收到货款之前及之后均兑付货物，在案发后已将本案涉及四家业务单位的提货票全部兑付完毕，该四家业务单位的财产权利并未受到侵害。被告人曹某某的主观目的并非诈骗上述单位财产，而是希望上述单位人员持提货票顺利提货不被M超市发现，以实现其用货款充账、平账等目的，因此被告人曹某某的行为不构成侵害齐文化博物院、税务局、金岭卫生院、敬仲中心校财产权的诈骗罪。
另外，在案M超市各工作人员的证言、柜组登记本、欠票本等证据证实，被告人曹某某作为M超市员工、酒水组组长、原粮油组组长，有对外办理提货票的工作任务，也一直在对外办理提货票业务，一直在各柜组办理领票、欠票、还账等工作事宜。
本院认为，被告人曹某某将带公章及防伪标识的提货票销售给本案四家业务单位，应为职务行为及有权代理，其与业务单位口头订立的提货票销售合同应为合法有效的买卖合同。合同成立的情况下，业务单位使用支票及转账的方式付款，支票交给茂业工作人员（曹某某）及货款转入茂业账户后，货款即成为茂业公司合法财产。被告人曹某某作为M超市团购业务办理人，有收取业务单位支票、到财物部门领用自己办理的业务单位货款到账凭证、决定使用货款到账凭证在收银台交款购买何种货品的权力，其在此过程中对于已收货款具有临时的实际控制权。其利用上述经手本单位财物的职务上的便利条件，隐瞒货款来源，以将支票提入个人账户，使用货款到账凭证在收银台交款消除先前在各柜组的欠账、向其2016年前担任粮油组组长的预收款账户充账、购买商品及购物卡的方式将单位财产占为己有，行为符合职务侵占罪的构成要件。
2.轻罪辩点：行为人虽然主观上具有非法占有的目的，客观上有虚构事实欺骗客户的行为，但其本质是利用职权将本单位的财产据为己有，其行为更符合职务侵占罪的构成要件。
案例1：陈某某诈骗罪一案刑事一审判决书
案号：（2020）粤1973刑初473号
裁判理由：本案的定性问题，经查，被告人陈某某所任职的D市世联地产顾问有限公司接受D市****建造有限公司的委托，代为销售D市****建造有限公司黄江锦绣香江花园项目。证人马某清证实销售员有收取客户的房号费与折扣费，陈某某有将王某某、郑某某、向某某的房号费、折扣费交给公司，被告人陈某某亦供述有将先期收取的房号费、折扣费交给公司，上述证据可以证实被告人实际上是有部分收款的权限的，其是利用其职务便利向被害人收取应向其公司缴纳的款项，本案的各被害人亦是基于被告人的身份、职权才将房款等交给被告人。被告人虽然有虚构事实欺骗客户，让客户提前将公司应收款项，提前交给其，但其本质上是利用职权将本单位应收款项，占为己有，其取得涉案款项后用于网络赌博等，主观具有非法占有的目的，其行为更符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
案例2：郭某某、吴某某诈骗罪一案刑事二审判决书
案号：（2020）粤19刑终522号
裁判理由：关于上诉人及辩护人提出郭某某、吴某某不构成诈骗罪的意见，经查，1、根据被害人周某某在二审期间的陈述，周某某与郭某某、吴某某商议成立公司经营船运业务，于是决定多购买一艘船，由郭某某、吴某某负责物色船只，周某某等人先垫付资金；2、吴某某、周某某等人于2017年9月18日设立D市江汇船务运输有限公司，签订3363船买卖合同及支付相应的购船款均是在公司成立之后；3、根据微信聊天记录、3363船收支流水账、支出证明单等证据显示，郭某某、吴某某、周某某等人建立了“江汇财务部”微信群，3363船每月需要归还本金及利息，且系用共同经营所得来偿还。综上，郭某某、吴某某、周某某等人为设立公司而购买3363船，涉案的550万元实际是周某某等人先垫付的用于筹建、经营公司的资金，郭某某、吴某某在本案中负责购买船只事宜，过程中利用购船的职务便利侵占购船款200万元，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人郭某某、吴某某构成诈骗罪有误，导致量刑过重，本院予以纠正。
案例3：郝某某诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2020）冀0624刑初68号
裁判理由：本院认为，被告人郝某某在S村实施户户通工程期间，利用其任S村党支部书记的职务便利，使S村集体为其个人经营的B公司支付水泥款69,000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名不当。
关于本案罪名问题。职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。本案中，被告人郝某某任S村党支部书记，并在户户通工程中负责联系采购水泥事项，其利用该便利条件，使S村集体为其个人经营的福泉牧业公司支付水泥款69,000元。被告人郝某某的行为本质上是将S村集体财产利用职务上的便利非法占为己有。综上，应当以职务侵占罪追究被告人郝某某的刑事责任。
3.轻罪辩点：行为人以非法占有为目的，利用职务便利侵占单位财产，其行为应定性为职务侵占罪，而非诈骗罪。
案例1：何某某盗窃、贷款诈骗、诈骗二审刑事判决书
案号：(2020)黔01刑终242号
裁判理由：经查，上诉人何某某在利用被害人周某某贷款资料向银行贷款80万元的这一桩犯罪事实中，周某某曾在贵阳银行办理了从2016年11月11日至2019年11月10日授信金额为80万元的贷款业务，按周某某与贵阳银行签订的贷款合同约定，其贷款期限为三年，但在使用一年期限后需归还一年的本金后再续贷。周某某于2019年1月第二次还清本金80万元及利息后，因其本人表示不再需要继续贷款，上诉人何某某即于2019年4月19日利用职务上的便利，私自使用周某某之前的贷款资料及房产证，模仿部门主管签字制作贷款审批单和用印审批表，利用主管助理的账号制作了出账通知书，并使用固定模板打印借据、划转通知书、委托支付书，模仿其他同事的笔迹签字，最后通过委托支付的方式将贷款转入喻某某的账户（何某某的朋友）。为避免事情暴露，上诉人何某某并未将所有材料上交后台存档，而是将贷款资料予以销毁，非法占有人民币80万元后并全部用于赌博。结合上诉人何某某的犯罪行为，应认定上诉人何某某是以非法占有为目的，利用其作为银行客户经理在办理贷款业务中掌握客户资料以及能够操控贷款流程的职务便利，侵占了银行财产人民币80万元，其行为应认定为职务侵占罪。原判将此犯罪行为认定为贷款诈骗罪系定性错误，本院予以纠正。
案例2：李某某诈骗侵占二审刑事判决书
案号：（2021）黔03刑终6号
裁判理由：上诉人李某某是公司职员、片区业务员，工作当中，在为片区经销商登录注册公司订货系统，或者帮助片区经销商订货过程中，获取部分经销商登录订货系统的账号、密码。为骗取公司货物销售获得不法利益，利用职务便利获取的数据登录订货，篡改送货地址，骗取公司货物，后联系买家销赃获利；又利用片区业务员的职务便利，收取经销商货款拒不上交公司，占为己有。其犯罪主体为公司职员；主观上具有非法占有故意；客观上实施了利用职务便利条件骗取、侵吞公司财产行为，数额超过构罪标准；侵害的客体是公司财产所有权，符合职务侵占罪的构成要件。
案例3：刘某某诈骗一审刑事判决书
案号：（2019）津0111刑初380号
裁判理由：职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，该罪具有将本单位财物非法占为己有的直接故意及数额较大的客观要求，其侵犯的是单位的财产整体所有权。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真实的方法，骗取公私财物的行为。区分两罪的关键在于获取财物的行为对象及犯罪手段不完全相同。就行为对象而言，职务侵占罪侵犯的只能是本单位的财物，诈骗罪侵犯的是相对方的财物。就犯罪手段而言，两罪虽然都有欺骗行为，却存在是否利用职务便利的区别。
本案中，被害单位代表人李某的陈述及中粮可口可乐公司的在职证明，能够证明被告人刘某某是中粮可口可乐公司X区营业部业务代表，作为公司代表寻找超市等作为合作伙伴，供应饮料等产品，刘某某负责宏达源酒水批发店的分销工作，由刘某某去跑超市、饭店、烟酒店的零售商业务，之后由宏达源酒水批发店统一配送给各零售商，宏达源酒水批发店盘库缺货的时候由刘某某负责从公司给订货。张某1、孙某、侯某、张某2、林某的陈述及银行卡交易明细、微信转账记录等书证，均能证实案发前刘某某多次代表中粮可口可乐公司以银行转账、微信转账等方式收取货款后，刘某某将货款交到公司，公司根据刘某某的指令交付货物。足以反映刘某某在销售货物、收取货款上具有充分、完全的职权和代理权，张某1等人亦对刘某某所享有的完整职权予以充分认可，足以使张某1等人确信其与中粮可口可乐公司之间存在买卖合同关系。故在此情形下，刘某某在2018年3月至11月期间，多次以公司名义收取张某1等人货款的行为，及多次以公司名义收取张某3等人冰柜押金的行为，均应属于职务行为。依照有关法律规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，故张某1等人在基于买卖合同关系向刘某某交付货款后，货款所有权即转移给中粮可口可乐公司；张某3等人向刘某某交付冰柜押金后，该款项的所有权亦转移给中粮可口可乐公司。故被告人刘某某对货款及冰柜押金的侵吞，侵占的是中粮可口可乐公司的财物。
另外，被告人刘某某虚构食其家餐饮管理（天津）有限公司向中粮可口可乐公司订购饮料、矿泉水等货物的事实，骗取中粮可口可乐公司饮料、矿泉水等货物价值共计人民币191534.68元的行为，主要利用了其作为中粮可口可乐公司业务代表的职务便利，侵占的亦是中粮可口可乐公司的财物。
综上，本院认为，刘某某利用其在中粮可口可乐公司的职务便利，将中粮可口可乐公司的财物非法占为己有，其行为应认定构成职务侵占罪。
案例4：裴某1职务侵占一审刑事判决书
案号：（2020）黑1281刑初4号
裁判理由：本院认为，被告人裴某1利用管理公司账户的职务便利，盗取单位财物，占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的部分事实成立，但认定罪名错误。
（一）公诉机关指控被告人裴某1骗取范某奶款构成诈骗罪，不能成立，被告人裴某1的行为应构成职务侵占罪。被告人裴某1在2017年将蒙牛奶经营权转让给范某和郭某夫妻时，因其继续经营双汇肠，与范某夫妻共同使用该公司的账户。在2019年1月16日公司法人变更为郭某时，银行账户未变更到郭某名下，裴某1对该账户仍有管理使用的职责。因裴某1已将蒙牛牛奶的经营权在2017年就转让给范某，其对于汇入公司账户的此部分奶款不具有所有权。裴某1、范某对于经营权的转让，奶款的所有权双方均明知，并未实施虚构事实、隐瞒真相的客观手段。在此期间，法人已经变更为郭某，但银行账户未变更，且公司印章、银行U盾仍然在裴某1手中，裴某1对此银行账户仍然有使用和管理的权利，在此情况下，被告人裴某1利用其管理账户的职责，将汇入公司账户的奶款据为己有，其行为应构成职务侵占罪，而不应构成诈骗罪。
（二）公诉机关指控的被告人裴某1骗取姜某1等人钱款构成诈骗罪，不能成立。裴某1在经营期间发放代金券后，收取货款，在其公司出兑前支付了一部分货物，出兑后又让范某、付某支付一部分货物，兑店的转让钱，用于偿还借款，支付员工工资，并未挥霍，不能认定被告人裴某1具有非法占有的主观故意，公诉机关未提交证实被告人裴某1非法占有，虚构事实、隐瞒真相的证据，故其行为不应认定构成诈骗罪。
案例5：庄某某合同诈骗诈骗一审刑事判决书
案号：（2020）粤0106刑初116号
裁判理由：关于公诉机关对被告人庄某某犯合同诈骗罪的指控、被告人庄某某否认诈骗被害单位车某1利公司184万元、相关款项为车某1利公司为购车需要外汇而转账给其以及吴某1归还其借款的辩解意见以及辩护人辩称公诉机关指控被告人骗取车某1利公司财产事实不清、证据不足、定性不当，即使被告人骗了公司的钱财，其行为应当是职务侵占的辩护意见，经查，
在案证据证实，被害单位车某1利公司分别与唐某公司、唐某销售公司签订了涉案四份商品车销售协议，并按照约定支付了购车定金，但唐某公司、唐某销售公司没有交付相应的车辆，导致被害单位损失购车定金184万元。协查函、上海市工商行政管理局档案室查询结果、档案机读材料证实未发现唐某销售公司、唐某公司的工商登记情况。报案人潘某1、证人吴某1均证实涉案四份商品车销售协议均为被告人庄某某负责，车某1利公司的工作人员将写好协议内容并加盖公司公章的协议交给被告人，被告人再将盖好唐某公司或唐某销售公司公章的协议交回车某1利公司，车某1利公司再根据协议要求将购车定金转账至陆某或许某的银行账户，其中客户谢某直接将购车定金转账给被告人，由被告人将其中15万元交付给协议相对方；证人谭某亦证实庄某某负责与上游销售公司联系签约，潘某1也要通过庄某某与唐某公司联系。证人陆某、许某的证言及相关转账记录证实陆某、许某根据被告人的要求向其提供银行账户用于收取涉案款项，其二人在收取相关转账后基本都转给被告人。因此，本案现有证据足以证实被告人庄某某利用其是车某1利公司股东、负责为公司采购汽车的职务便利，以虚构的唐某公司、唐某销售公司的名义与车某1利公司签订销售协议，利用陆某、许某及其本人账户收取车某1利公司购车定金并占为己有的事实。
（二）被告人庄某某获得涉案款项主要是利用其负责为被害单位采购汽车的职务便利，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应当以职务侵占罪对其论处。公诉机关的相关指控事实清楚，证据确实、充分，唯定性不当，本院予以纠正。辩护人关于本案定性的意见本院予以采纳。
案例6：易某某诈骗罪一案刑事一审判决书
案号：(2019)粤0605刑初4397号
裁判理由：关于本案的定性问题。
经查，首先，劳动合同和被害单位员工丁健刚的陈述证实被告人易某某入职被害单位后担任销售一职，负责湖南省Y市等地的客车销售业务。
其次，易某某以被害单位销售员的身份在与Y公交公司商谈30辆客车销售业务的同时，以低于公司定价的方式与将车辆挂靠Y公交公司运营的24名车主商谈21辆客车销售业务，收取了21辆客车的定金后将盖有伪造的“Y市第一公共交通公司”印章的假合同及分期付款协议送回公司备案生产。易某某通过私人账户和现金方式收取21辆客车的购车款3631000元后仅将其中1033200元转回被害单位账户，将余款2597800元侵占并花销完毕。
再次，虽然被害单位的现金管理制度及员工均证实销售员无权直接收取客户的购车款，但在易某某通过其个人账户向被害单位账户转账21辆车的首付款时，被害单位并未对此提出异议或者追究易某某违反公司现金管理制度的责任，反而在核实收到的款项与合同约定的首付款金额一致后即安排生产并随后交付车辆。可见，被害单位对于员工经手购车款的管理存在漏洞，不能排除被害单位在某种程度上是默许了员工的该种行为。
综上，易某某利用被害单位销售员工的身份与24名车主达成了销售21辆客车的意向并收取了相应的购车款项，在车主提车后将本应给回被害单位的大部分款项予以侵吞的行为构成职务侵占罪。
案例7：张某2职务侵占一审刑事判决书
案号：（2020）沪0113刑初2008号
裁判理由：公诉机关以钱款来源区分罪名，指控被告人张某2从公司支付宝账户转账钱款22万余元构成职务侵占罪，从被害单位法定代表人处虚报刷单骗领的5万元构成诈骗罪，应予数罪并罚；被告人张某2及其辩护人均认为全案犯罪金额应以职务侵占罪一罪论处。
对此，本院认为，职务侵占罪与诈骗罪均系在非法占有目的支配下实施的侵犯财产类犯罪，二者区分的关键在于犯罪行为是否与职务相关。本案中，被告人张某2作为被害单位电商主管，以市场推广等名义虚报经费，后将推广费用非法占为己有。虽涉案5万元款项出自被害单位法定代表人个人账户，但被告人张某2、被害单位均对该笔款项系用于市场推广的公司资金不具歧义，且市场推广等事由确系被告人张某2在被害单位的职务范围，被害单位法定代表人亦系基于此职务信任关系才交付款项。故被告人张某2虚报市场推广等业务开支骗领公司5万元款项后非法占为己有，其行为应构成职务侵占罪，资金来源、取财手段不影响本案罪名的认定。公诉机关关于本节指控罪名不当，应予纠正。
4.轻罪辩点：被告人虽然伪造其身份，具有一点的欺骗行为，但被害单位损失并非基于对被告人身份的错误认识而产生的，被告人伪造身份的行为与被害单位损失缺乏刑法上的因果关系。
案例1：李某诈骗一审刑事判决书
案号：（2019）粤0305刑初1349号
裁判理由：被告人李某辩称G电脑营业部、M电脑商行、XXX公司实际经营者相同、业务混同，其同时为营业部和公司提供劳务，其私自收取的款项也是公司的款项，其行为应构成职务侵占罪；辩护人发表辩护意见称被告人利用职务便利，私自占有公司款项，应属于职务侵占罪，不构成诈骗罪，其冒用他人身份主观上不是为了诈骗行为，审理认为，XXX电脑经营部、XXX公司系同一实际经营者，且营收混同，被告人入职XXX电脑经营部、XXX公司，利用其技术和销售岗位的职务便利，通过私自卖货和擅自修改收款账号的形式，将应上交公司的款项私自占有，被告人虽然使用了假名，但被害单位的损失并非基于对被告人身份的错误认识而被骗取的，被告人的行为依法不符合诈骗罪的犯罪构成；被告人李某利用职务便利侵占公司应收款项，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。
案例2：宋某诈骗一审刑事判决书
案号：（2020）黔2726刑初25号
裁判理由：本院认为：被告人宋某与郭某、孟某合伙依法成立贵州卓洋建筑工程劳务有限公司，股东为郭某持股80%，莫某持股20%，郭某担任公司法定代表人、执行董事兼总经理，宋某为副总经理，孟某为总工，莫某为监事兼财务总监，事前三人约定由郭某出资成立公司，事后孟某、莫某出资租房、购买办公用品。2019年3月23日，郭某以入股出资的方式将20万元转到孟某的农村商业银行卡内由孟某保管用于办理公司业务，该款项应当属于公司所有。被告人宋某与孟某在办理公司业务过程中，宋某利用担任公司副总经理职务的便利将20万元据为己有，其行为侵害了公司、企业的财产所有权，已构成职务侵占罪。
公诉机关关于“被告人宋某以非法占有为目的，采取虚构人际关系事实，以引进工程使用资金为依托，套出银行卡私下取款为手段骗取他人资金，数额巨大,其行为构成诈骗罪”的指控，经查，被告人宋某虽然在与郭某、孟某合伙之前虚构系独山县委书记老表的身份，但其取得公司20万元并不是利用虚构的身份骗取被害人产生错误认识而处分财产，而是利用职务便利将20万元据为己有，故公诉机关指控被告人宋某构成诈骗犯罪不当，本院依法予以变更。
5.轻罪辩点：被告人虚构事实、隐瞒真相致使对方将贷款卡交予其保管，但对方对贷款已经的发放的事实并不知情，其客观上并未实际占有或控制涉案贷款，主观上也并不是基于错误认识处分涉案贷款。此时应当认定贷款仍处于银行的控制之下，被告人利用职务上的便利将涉案贷款账户中的贷款取出，用于个人偿还贷款和利息、购买彩票及日常开支等，其行为构成职务侵占罪。
案例：刘某诈骗二审刑事判决书
案号：（2020）鲁14刑终191号
裁判理由：关于上诉人刘某及其辩护人所提“刘某主观上不具有非法占有目的，贷款户是自愿办理贷款手续，贷款是各贷款户真实意思表示，贷款手续也是贷款户亲自办理，贷款信息是真实的，各贷款户将贷款卡交付给刘某时贷款尚未发放，不是贷款户对个人财产或财产性利益的处分行为，贷款户也没有遭受任何财产上的损失，本案中实际遭受损失的是银行。刘某的行为应构成骗取贷款罪，一审对犯罪事实的认定缺乏证据支持”的上诉理由与辩护意见，以及出庭检察员所提“本案构成职务侵占罪”的出庭意见。
经查，根据在案证据能够证实，上诉人刘某自2009年2月至2015年5月先后任某银行金融部办事员、城关分理处办事员。其利用负责办理农户贷款业务的职务便利，虚构贷款手续未办理完毕、贷款卡需要充磁、将贷款卡放到其那里更安全等理由，骗取涉案农户的贷款卡及密码，农户基于对刘某职务身份的信任将上述物品等交由刘某保管，刘某通过更改信贷系统中客户电话等方式掩盖贷款发放的事实，农户对于贷款已发放至其贷款卡并不知情，此时应当认定贷款仍处于银行的控制之下，刘某利用职务上的便利将涉案贷款账户中的贷款取出，用于个人偿还贷款和利息、购买彩票及日常开支等，其行为构成职务侵占罪。本案中，农户因刘某虚构事实、隐瞒真相的行为将贷款卡交予刘某保管，但对贷款已经发放的事实并不知情，其客观上并未实际占有或者控制涉案贷款，主观上也不存在基于错误认识处分涉案贷款的意思表示，故原审判决认定上诉人刘某的行为构成诈骗罪，属定罪错误。本院认为，上诉人刘某身为某银行金融部办事员、城关分理处办事员，利用职务上的便利，采用骗取的手段，将本单位欲发放给农户的贷款非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
6.轻罪辩点：被告人没有虚构事实、隐瞒真相，其行为也未使对方陷入认识错误而向行为人交付财物，进而造成损失，不符合诈骗罪的构成要件。
案例1：刘某2诈骗职务侵占一审刑事判决书
案号：（2020）湘0121刑初3号
裁判理由：本院认为，本案控辩双方争议的焦点为被告人刘某2的行为是否构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。因此，判断一行为是否构成诈骗罪，主观上要看是否具有直接占有他人财物的故意，客观上要看行为人是否采用了隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段使对方陷入认识错误，且被害人是否基于该认识错误向行为人交付财物，进而造成损失。
本案中，
（1）被告人刘某2收取客户购置税等费用违反众汇公司管理规定。劳动合同、客户经理岗位职责以及证人黄某3、阮某的证言等证据证实众汇公司规定客户经理只允许收取客户贷款金额1%上牌保证金，此外不能收取其他任何费用。
（2）被告人刘某2在履职过程中没有实施诈骗行为。证人李某1、黄某2、游某、杨某、黄某1、刘某、庄某等证言证实向刘某2支付购置税等费用均经经销商业务员介绍确认可以支付，因刘某2具有协助客户办理提车上户及抵押手续等职权之便，故刘某2根本不需要行骗。从客户角度而言，支付购置税等费用给刘某2，并非受到刘某2的欺骗而付款，而是基于对刘某2职务行为的肯定以及对众汇公司所具履行能力的信任，出于真正的自愿支付应当交纳的款项。
（3）被告人刘某2占有所收取款项利用了协助客户办理提车上户及抵押手续等业务的职务之便。在与客户履行服务合同环节，刘某2能轻易地以众汇公司名义取得客户所交购置费等费用，归于其作为负责协助客户办理提车上户及抵押手续业务的客户经理职务之便。
（4）被告人刘某2侵占的是本单位财物而非合同相对人的财物。①刘某2代为收取客户购置税等费用行为属于职务行为及有权代理。基于刘某2的客户经理身份，只要是以公司名义对外履职，即具有职务性。其利用职务超出规定范围收取款项应认定为滥用职权而非无职权行为，对于合同相对人来说不产生否定合同效力的影响。②众汇公司知道刘某2有收取客户购置税等费用行为。戴某招商银行交易明细、保管协议等证据证实刘某2曾于2018年6月将个人收取的客户蒋建华、何昀兴、李彪的购置税转账支付给众汇公司所持出纳赵某个人银行卡上，应认定众汇公司知道刘某2有个人收取客户购置税等费用的行为。③被告人刘某2所收取的客户购置税等费用性质认定为众汇公司所有或者临时管理的财物。众汇公司的经营范围包括为客户代办按揭服务、保险咨询、代办机动车车管业务等。刘某2作为客户经理，在履职中代为收取客户交纳的购置税、前置利息、首月月供等费用属于为客户提供代办服务中实际产生并交纳给税务、银行等第三方的财物。刘某2收取上述款项后此部分财物由客户财物转化为众汇公司所有或临时管理的财物。因此，被告人刘某2没有虚构事实、隐瞒真相使对方陷入认识错误而向行为人交付财物，进而造成损失，其行为不符合诈骗罪的构成要件。
综上所述，被告人刘某2作为众汇公司的客户经理，利用协助客户贷款并办理提车上户及抵押手续等职务便利，收取客户车辆购置税、手续费、前置利息、首月月供等费用共计653947元，还利用其负责代为转交经销商服务费的职务便利，非法占有众汇公司支付给经销商的服务费148800元，被告人刘某2非法占有上述款项后主要用于赌博、还贷等个人支出，且无法归还后逃匿，故其行为构成职务侵占罪。故公诉机关指控被告人刘某2犯职务侵占罪的罪名成立，本院予以支持，关于被告人刘某2构成诈骗罪的指控不当，本院不予支持。
案例2：彭某诈骗一审刑事判决书
案号：（2020）湘0521刑初182号
裁判理由：本院认为，被告人彭某利用其在新战线公司担任销售置业顾问、负责为福星公司销售房产的职务便利，将代收的购房款、契税、维修基金等占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人彭某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控的罪名不当，本院依法予以变更。
被告人彭某被新战线公司聘用，为福星公司销售房屋，以福星公司名义开展业务，实际是接受新战线公司和福星公司的双重监督与管理。福星公司对新战线公司的代理销售行为对外承担法律后果。虽然公司表面上不准置业顾问代收款项，但实际上默许置业顾问可以收款。在这种情况下，彭某的行为实为职务行为。同时，就购房户与福星公司的购房法律关系而言，彭某的行为完全符合民事法律关系中的表见代理特征。在购房户看来，彭某完全有职权向他们推销房产、签订认购书及购房合同，收取购房款、契税、维修基金、办理银行按揭手续等。他们是基于对彭某职务上的信任交付钱款的。在他们看来，将钱交给彭某就等于交给了福星公司。如果彭某不是福星公司的销售置业顾问，这些购房户怎么可能就凭彭某的一句“我帮你代缴”就将钱交给彭某。因此，彭某收取购房款、契税、维修基金、燃气立户费的行为本质上是利用了职务上的便利。
诈骗是行为人以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人财物，被害人是基于行为人虚构的事实，信以为真，产生认识上的错误而“自愿”交出财物。本案中的契税、维修基金、房款、燃气立户费都是各业主实实在在要交的，而不是彭某虚构的。各业主之所以交钱给彭某的根本原因，一是他们的确要交这些钱，二是彭某系福星公司的销售置业顾问，基于对他们职务上的信任。彭某既没有虚构事实，本案的购房户更不是被骗产生错误认识而交出财物。因此，彭某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，诈骗罪不成立。
7.轻罪辩点：被害单位并没有基于错误认识而处分自己的财产，被告人不构成诈骗罪。
案例：任某、边某职务侵占罪一案一审刑事判决书
案号：（2019）陕0881刑初374号
裁判理由：本院认为，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。本案中被告人边某等人利用被告人任某某作为来喜分公司磅房过磅员的职务之便，将来喜分公司购买的原煤非法出售，共同从中获利，造成公司财产损失，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人系诈骗犯罪。经查，诈骗罪是指通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人的信任，致使他人产生错误认识继而处分财产的行为，本案中被害单位并没有处分自己财产的行为，故不构成诈骗罪，指控的罪名不能成立。
8.轻罪辩点：被告人虽有隐瞒真相的行为，但其欺骗手段系以职务便利为前提和基础，如果没有公司对被告人岗位和职责的认可和实际上的接受，被告人无法取得公司款项的占有，故应认定被告人的行为构成职务侵占罪
案例：杨某诈骗罪一审刑事判决书
案号：（2019）浙1004刑初764号
裁判理由：本院认为，被告人杨某身为公司员工，利用职务上的便利，非法占有公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人杨某归案后如实供述犯罪事实，退赔部分赃款，依法予以从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，但罪名不当，本院予以纠正。被告人及辩护人辩称被告人不构成诈骗罪，本院认为，被告人在本案中虽有隐瞒真相的行为，但其欺骗手段系以职务便利为前提和基础，如果没有公司对被告人岗位和职责的认可和实际上的接受，被告人无法取得公司17万元款项的占有，故应认定被告人的行为构成职务侵占罪。被告人及辩护人提出的意见成立，本院予以采纳。辩护人提出被告人在职期间报酬应在犯罪数额中予以扣除，本院认为，被告人系以非法占有为目的骗取公司资金，其主观上并无以占有的公司资金用来抵扣劳动报酬的目的，且其劳动报酬未经结算，属民事法律关系调整范围，故该款项不应抵扣犯罪数额。
二、构成诈骗罪事实不清、证据不足
客观方面事实不清证据不足
轻罪辩点：在案证据不能证明被告人虚构的事实不存在，也不能证明被告人非法占有了他人财产，不成立诈骗罪
案例：胡某职务侵占诈骗一审刑事判决书
案号：（2020）粤0114刑初217号
裁判理由：关于被告人胡某是否构成诈骗罪的问题，本院评析如下：公诉机关提供的证据并不能证实“旗峰”、“众鑫”、“基石化工”这三家公司为被告人胡某虚构出来或者不存在，也不能证实送往该三家公司的货物为被告人胡某接收或者占有，公诉机关为指控被告人胡某犯诈骗罪而提交的证据未达确实、充分，不足以证实被告人胡某虚构事实进行骗取财物的事实，故本院不予认定。
关于职务侵占罪的数额认定问题，本院评析如下：1.被告人胡某收取深圳市康某电子科技有限公司115849元货款的事实，有被害人陈述、证人证言、收某、收款收据以及生效民事判决书等证据予以证实，足以认定，被告人胡某在收取115849元货款后，只交回20000元给广东美林电线电缆有限公司，余款95849元由其占有，故被告人胡某侵占广东美林电线电缆有限公司的货款金额为95849元。2.被告人胡某收取广州天衡涂料有限公司的客户金某兴印花材料行、海龙达印花材料店、D市城权厂、鸿佳颜料经营部、家家旺过胶店、利某化工货款的事实，有证人胡某、陈某2、张某2、冼桂明、刘某1、利某负责人等人的证言以及相关的收据、转账记录等证据予以证实，广州天衡涂料有限公司的张某3、钟某1、谯某与被告人胡某对侵占的货款进行了对账统计，被告人胡某对侵占货款分别为金某兴印花材料行的21660元、海龙达印花材料店的42140元、D市城权厂的31000元、鸿佳颜料经营部的85285元、家家旺过胶店的13274元、利某化工的5250元的数额没有异议，也书写了承诺书，对侵占的事实予以认可，故本院予以确认；至于指控的侵占励泰化工2100元，因公诉机关提供的证据未能证实被告人胡某收取了励泰化工的货款2100元，故本院不予认定。
有限公司的收购
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