导读
在商品房预售贷款过程中存在三种法律关系，一是银行与借款人之间的借款与抵押合同关系，银行与借款人会对预售商品房做预抵押登记；二是开发商与银行之间的阶段性担保关系；三是借款人与开发商之间的预售商品房买卖合同关系。其中，预抵押登记能否使银行享有抵押的优先受偿权？司法实践中支持、否定之声兼有。本文笔者主要以几则案例为银行客户解析如何在审判层面、执行层面分步骤、有层次地构建预抵押登记的救济保障体系。
裁判要旨
预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。当不动产已具备物权登记条件，因借款人违反约定怠于办理案涉房屋的产权，导致抵押权客观上无法依登记而设立，本质上属于借款人不正当地阻止条件成就，视为条件已成就。即行使优先权的条件因义务人不正当阻却而依法视为已成就，银行对不动产享有优先受偿权。
案情简介（为便于您的阅读，案件进程可见图1《案件可视化流程图》）
一、2010年4月15日，邱某（借款人）及其配偶张某向原告中行江宁支行申请贷款，申请额度145万元，并以万科金域蓝湾805房产提供抵押担保。同日，张某（共同借款人）向原告中行江宁支行（贷款人）出具不可撤销的共同还款承诺函，作为共同债务人对贷款合同项下的债务承担连带还款责任。
二、次日，邱某与中行江宁支行签订《个人一手住房贷款合同》，约定：贷款金额145万元，贷款期限18年（216个月），自实际放款日起算。贷款用途为支付案涉房屋的购房款。借款人以案涉房屋提供抵押担保。因案涉房屋为期房，借款人应本合同签署后10日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后90日内办理正式抵押登记。同时，中行江宁支行与被告邱某签订《南京市房地产抵押合同》，约定以案涉房产为借款提供担保，办理预抵押登记。2010年4月29日，中行江宁支行将145万元借款发放给被告邱某指定的收款人南京金域蓝湾置业有限公司（开发商）的账户上。
三、后在房屋交付前，邱某未按约还款，中行江宁支行向法院提起诉讼，主张被告邱某、张某归还借款本息，要求对案涉房屋在145万元范围内享有优先受偿权。原审一审法院认为：因案涉建筑物未办理抵押登记，抵押权不成立，故对原告要求以案涉房屋在145万元范围内享有优先受偿权不予支持。
图1：案件可视化流程图
五、对此，中行江宁支行不服，向南京市中级人民法院申请再审。再审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定为有效。预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。本案邱某购买涉案商品房，向中行江宁支行贷款145万元，与中行江宁支行签订了《南京市房地产抵押合同》，设立了预抵押登记。当案涉商品房已具备物权登记条件，因邱某违反约定怠于办理案涉房屋的产权，导致抵押权客观上无法依登记而设立，本质上属于邱某不正当地阻止条件成就，参照附条件民事法律行为的相关法律规定，视为条件已成就。即债权人行使优先权的条件因义务人不正当阻却而依法视为已成就。法院支持中行江宁支行主张优先受偿权的请求。
律师解读
对否定预抵押登记享有优先权的观点，最高院公报案例【中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案】，该案中法院认为：系争房产上设定的预抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。
但在南京市中级人民法院再审案中：
一、对预购商品房预抵押登记效力的问题。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，因此，再审法院认为尽管涉案房屋抵押仅办理了抵押权预告登记，但由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人。
二、对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记的问题。含预抵押登记的《房地产抵押合同》，其中正式抵押登记系附条件生效条款，各方履行了抵押登记手续后产生法律效力。但对于正式抵押登记未生效这一法律后果，银行一方并无过错，开发商一方也无过错，唯一的过错人在购房人（借款人），其基于某些原因怠于履行合同约定的办理正式抵押登记的义务，导致了预抵押登记无法按约转化为正式抵押登记。根据《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件；当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，这该再审案件中，借款人怠于办理正式抵押登记，造成正式抵押登记无法生效，法院由此认为正式抵押权已生效，故判决银行在抵押担保范围内对涉案房屋享有优先受偿权。
客户实际操作建议
一、对于办理预抵押登记的房产，作为债权人的银行应密切关注房产状况，一旦房产具备办理产权、抵押登记条件时，银行应及时书面催告借款人办理产权、抵押登记，并保留催告证据。如出现借款人既不办理产权和抵押登记，也不偿还贷款的情况，银行可出示上述证据证明未办理正式抵押登记完全出于借款人的过错，银行不存在任何过错。
二、在含预抵押登记的借款合同纠纷中，开发商往往提供阶段性连带保证担保。因此为最大限度保护银行债权，银行应在诉讼中要求开发商依约承担连带保证责任，判决生效后由开发商承担代为偿还责任的。当然，开发商代偿后，开发商在案涉房产变价款中有权预先扣除代偿金额。
三、虽然对于预抵押登记的优先受偿权存在不同观点，但江苏省高级人民法院发布的《关于执行疑难问题的解答》第三条明确了在执行阶段对银行和开发商的权益优先保护的原则：被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了预抵押登记，开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。因此，即使法院在审判阶段未支持预抵押登记的优先受偿权，但在执行阶段法院也应基于江苏省高级人民法院的上述规定支持银行优先受偿相应贷款款项。
类案延伸
案例一：《中国建设银行股份有限公司瑞安支行与浙江正国房地产开发有限公司、刘雪燕等金融借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书》【（2016）浙民申1180号】
对于预购商品房抵押权预告登记的效力问题，尽管金健与建行瑞安支行就涉案房屋抵押仅办理了抵押权预告登记，由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，且建行瑞安支行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，故一、二审判决据此认定建行瑞安支行在抵押担保范围内对涉案房屋享有优先受偿权，亦无不可。
案例二：《中国工商银行股份有限公司铜陵百大支行与王武甲、王文甲、杨健康、李葳、铜陵银基置业有限公司、铜陵市宝业商贸有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》【（2015）皖民二终字第00891号】
预告登记本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现，是具有一定物权效力的、对以物权变动为内容的请求权担保。担保的效力体现在原不动产所有人仍有权进行处分，但该处分行为与预告登记权利人行使请求权发生冲突时，处分行为对预告登记权利人不生效，担保预告登记权利人在登记条件具备、或者所附条件成就及所附期限到来时能够取得预告登记不动产的抵押权。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果，当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内未申请抵押权登记的，预告抵押登记予以失效，也就是说只有在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后，方能对抵押财产享有优先受偿权。故工行百大支行与王武甲、王文甲虽然对涉案房屋办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，工行百大支行没有取得抵押权，故对涉案房屋不享有优先受偿权。
作者简历
施乔律师：施律师执业方向为国有法律顾问与国有资产监管，重大商事诉讼，创业公司股权架构与控制权设计，基金设立与股权投资，不良债权清收与商业处置，融资租赁、保理、典当等供应链金融架构设计与风险防范等相关非诉、诉讼法律服务。
戴费洋律师：戴律师执业方向为医药行政执法，不良资产清收、商事诉讼，股权与公司治理相关非诉、诉讼法律服务，涉外法律服务。
如何在建设工程承包合同纠纷中举出有效证据
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