◎ 文 《法人》见习记者 赵记伟
在“2014中国公司法务年会”上正式发布的《2014-2015中国反商业贿赂调研报告》(下称《报告》)，填补了中国此前尚无针对反商业贿赂合规的实证调研分析的空白。
《报告》显示，目前国企、民企面临着比外企更高的商业贿赂风险；而食品、房地产与建筑等行业风险最高。
2013年以来曝出的一些沸沸扬扬的外企行贿案将治理和打击反商业贿赂推向了高潮，国内企业也越来越意识到反商业贿赂的重要性。其中最为典型的葛兰素史克案，最终多名高管获刑，而葛兰素史克则被开出了高达30亿元人民币的罚单。
众所周知，商业贿赂行为对经济秩序和市场公平性的危害巨大，也是世界各国重点打击的对象。在此方面，中国自然也不能例外，我国虽然暂时没有专门的《反商业贿赂法》，但相关法律法规早已将商业贿赂犯罪纳入其中。
反腐败的推动力
新一届领导人上台后，中国政府对于反腐败、反商业贿赂的执法力度正在不断增加。政策方面，2014年十八届四中全会强调要“依法治国”。立法方面，《刑法(修正案九)》(草案)加强了对行贿行为的惩罚，加大处罚力度，强化预防机制，同时建立健全反商业贿赂打击网络，对反商业贿赂不良记录加强管理。执法方面，各级政府增加了反商业贿赂执法人员，进一步明确分工与职能。政府查处的商业贿赂案件数量与涉案金额逐年递增。可以预计未来几年，中国政府对于反商业贿赂的执法力度会有增无减。
我国早在1993年就公布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》，其中第8条规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论：对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论；经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”这是第一次在立法上提出的商业贿赂问题。
1996年，国家工商行政管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条进行了详细的解释，全面阐述了商业贿赂的内涵和外延。
现行《中华人民共和国刑法》关于商业贿赂的规定，在第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪及第385至393条分别为受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪及介绍贿赂罪。
其后，最高检和最高法均对刑法相关条款进行了解释。
鉴于商业贿赂对正常市场经济秩序和国家财政的危害，2006年，由中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅共同签发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》(中办发［2006］9号)(下称《通知》)下发到各部委和各省市。
根据《通知》，中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”，其成员由原来的18个部委扩充到22个部委，各部委和省市也纷纷成立以主要领导为组长的专项工作小组，反商业贿赂受到了少有的重视。
政府招投标采购流程一直是商业贿赂风险较大的环节。2006年，财政部公布《财政部治理商业贿赂专项工作实施方案》，全国政府采购领域反商业贿赂工作全面展开。根据要求，政府采购活动相关当事人要承诺：不接受可能影响采购公正的单位和个人的宴请、休闲、旅游活动及礼品馈赠，不利用工作之便谋取不正当利益；不与采购代理机构和供应商发生不正当的经济往来，采购活动期间不在非办公场所与供应商私自单独接触等。采购项目完成后，将承诺书随同评标报告送政府采购管理处备案，并作为发布中标公告的要件。
延续至今的是，在投标书的文件袋里都有反商业贿赂保证书，招标文件内也大多将反商业贿赂保证书(承诺书)作为和商业文件、技术指标文件同等重要的开标必备文件，缺一废标。这至少从表面上杜绝了收受回扣等不良行为。
商业贿赂与反商业贿赂
中国企业现在逐步意识到反商业贿赂的重要性，高管可能因为企业的商业贿赂而面临牢狱之灾，公司可能因为员工违规而背负罚款和其他损失(比如进出口资质降级、无法参与政府采购、融资受阻、取消行政审批和营业执照等)。
而公司要避免商业贿赂，需要有效、严密而系统的合规机制，既要防范员工违反公司规定收受、给予商业贿赂，也要防止公司因为对于商业贿赂错误的理解，而实行貌似合理却涉嫌商业贿赂的商业行为。
商业贿赂是一个复杂的概念。很多人对于“商业贿赂”涵盖的范围并不清楚。商业贿赂泛指发生在商业领域的收受、给予贿赂的行为，包括《反不正当竞争法》内的贿赂行为，以及《刑法》内公职贿赂(贿赂政府官员、国有企业及员工等)及非公职贿赂的十种罪名。
商业贿赂涵盖很广，很多“行业准则”的商业行为，皆可能被认定为商业贿赂。例如，百威啤酒经销商曾给予酒店“专场费”、“进场费”以求酒店只卖百威啤酒，而被判定为商业贿赂。
一方面，哪些是合法的商业行为、哪些是商业贿赂，需要严谨的法律分析。另一方面，由于现实生活中执法部门在商业贿赂的查处中有较大的权限来解释商业贿赂，执法人员对于商业贿赂概念的不当理解在一些情况下易造成看似合情合理的商业行为被判定为商业贿赂。加强执法人员的培训，制定更详细的司法解释，开展有效的行政复议和诉讼等执法监督手段有助于减少这样的事例发生。
关于如何加强反商业贿赂治理，《报告》认为，对于政府部门而言，除了增加执法力度，进一步完善统一明确的立法、提供及时详尽的司法解释外，还需要建立有效的举报制度，保证公开、公正、专业的执法。
美国于1977年制定的《海外反腐败法》禁止美国公司向外国公职人员行贿，是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律，至今美国《海外反腐败法》都是惩治美国企业对外行贿最厉害的长鞭。近年来涉及中国的案件有2004年查处的美国朗讯对中国电讯业行贿案及2005年查处的美国德普公司天津子公司向中国国有医院医生行贿案等。
和我国法律规定的范围不同，美国的《海外反腐败法》犯罪主体明确规定直接参与海外交易的美国国内证券交易人、国内企业或者他们的官员、董事、雇员、代理人或代其行事的股票持有人。证券发行人是指美国的上市公司。国内企业可以是个人，也可以是公司、合伙等各种商业实体。受美国自然人、企业控制的海外子公司及在美国境内违反海外反腐败法的外国企业或者自然人。也就是说同时适用属人管辖和属地管辖。
构成犯罪的行贿者，必须具有行贿的意图，并且行贿的目的是使受贿人滥用手中的公共权力，为自己或他人牟取利益，行贿必须是故意行为。同时，这种行贿不要求行贿结果的出现，只要有明确的意图和目的，单纯地表示或许诺贿赂就构成犯罪。
美国在利用《海外反腐败法》(下称“FCPA”)和1998年美国国会通过的《国际反贿赂与公平竞争法》查处案件的同时还积极寻求国际协助，1997年美国与33个国家共同签定了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》，2003年与包括中国在内的43个国家又签署了《联合国反腐败公约》。
这也使了我国在“一带一路”国家战略中走出去的企业警示，国际商业交易中，反腐的利剑始终在上空高悬。
反商业贿赂前路漫漫
《报告》中首次将反商业贿赂调研分别从企业所有制类型(国企、外企、民企)、企业所属行业、以及企业规模(人数多于500人的大中型企业、少于500人的中小型企业)三个维度，对企业面临的商业贿赂风险程度、各企业合规制度建立及执行现状以及合规制度建设与执行中的阻力情况进行了分析。调研发现从企业面临风险大小角度看，民企与国企相对于外企面临着更高的商业贿赂风险；房地产与建筑、快消品与食品等行业是高危行业；企业无论大小都在不同程度上面临着商业贿赂风险的来袭。
商业贿赂风险最大的行业是快消品与食品行业及房地产与建筑行业。房地产与建筑行业是高危行业，比较容易理解。快消品与食品行业是高危行业，源于商业贿赂涵盖的范围。与FCPA不同，商业贿赂包括的范畴不只是公职贿赂，还有非公职贿赂(例如给民营企业员工的回扣)，既包括给予个人的好处，也包括给予公司、团体的利益(例如进场费)，既包括行贿，也包括受贿。快消品与食品行业在激烈竞争、有多种活络的商业模式的情况下，面临着更多反商业贿赂挑战。一些“行业惯例”的商业行为，比如独家经销协议，也可能被认定为不正当竞争、商业贿赂。
《报告》中也提醒外企，很多外企处于快消品与食品行业，由于中国商业贿赂法涵盖范围远大于FCPA，FCPA合规制度并不能足够应对中国的反商业贿赂，外企应进一步加强反商业贿赂制度，以应对中国的反商业贿赂执法新形势。
《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》中明确指出，商业贿赂违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序，妨碍公平竞争和资源合理配置，影响投资环境；增加企业经营成本，造成国家税收减少和公有财产被侵吞；为假冒伪劣商品开了方便之门，直接损害广大消费者的合法权益，引发不少突发公共事件和其他社会问题。
治理商业贿赂是加快建设社会信用体系和维护公平竞争原则、完善社会主义市场经济体制的必然要求，是维护广大人民群众切身利益、构建社会主义和谐社会的重要措施，是树立中国良好的国际形象、在参与全球竞争中争取有利地位的客观需要，是惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容，对于解决发展面临的突出矛盾和问题，牢牢把握和切实用好重要战略机遇期，实现经济社会又快又好发展，具有十分重要的意义。
鉴于我国尚未有一部专门的《反商业贿赂法》，现行反商业贿赂的实际工作中还有一些问题，民企在合规制度方面落后于外企和国企，小型企业和大中型企业均面临着不同程度的商业贿赂风险，不能因为资金压力而放弃合规建设。而且，过半的受访企业已经建立起了反商业贿赂合规政策以及相关预警和处理机制。目前尚未建立合规制度的企业已经落后，将面临着更大的商业贿赂违法风险。
由于大部分国企的合规工作分散在不同的职能部门，且大部分国企没有牵头部门，法务部在反商业贿赂方面处境尴尬，没有足够的人力、财力、权限去执行反商业贿赂合规工作，与审计、企业管理、风险控制等部门之间的合作不够紧密，无法有效查处监控商业贿赂行为。
而纪委监察部门作为国企的主要反腐败部门，更专注党员干部及高级领导的个人贪污行为，而非商业贿赂行为。纪委监察部门的人员相当部分没有法律专业背景，另外，国企针对反商业贿赂缺乏独立的监督考核体制以及培训机制。
在制度执行或者处罚力度上，企业出于业务的压力，往往效果也会大打折扣。总之，国企面临着更大的商业贿赂风险，现有的反腐败机制从人员到制度上都有很大的局限性。如何建立独立、完备、有效的反商业贿赂合规制度与机制是国企“依法治企”的一大挑战。民企方面，企业对反商业贿赂合规的意识淡薄，对貌似安全但涉及商业贿赂的商业行为认识不足，导致其面临着较大的商业贿赂风险。
商业贿赂的危害已经影响了国家的正常经济秩序，现行制度下，多头管辖的局限性不能遏制商业贿赂，而制定一部专项的反商业贿赂的单行法，将会对商业贿赂的犯罪构成要件进行详细的规定。同时，对商业贿赂犯罪的内涵、外延进行详细的诠释，使反商业贿赂自成体系，也是社会主义市场经济所需要的。
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