近几年来，要求变性的人屡见不鲜，变性人已经形成了一个不容忽视的特殊群体，他们的权利更应受到特殊的保护。本文拟对变性人的 权利予以前瞻性探讨，以期对变性人权利的立法与研究有所裨益。
一、变性权之法理分析
性别承载着人类繁衍、主体角色辨认和特定秩序维持的重要功能。司法实践中，表明自然人基本情况的信息主要有：姓名、性别、出生年月、籍贯、民族、文化程度、职业、住址等，性别是仅次于姓名的能表明自然人基本身份的重要标志，是区别自然人男女身份的要素。依传统民法理论，自然人只有生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素，与之相对应的是自然人享有生命权、身体权、健康权、 、肖像权、名誉权等具体人格权。在人身权方面，性别只具有身份意义，尚未被赋予人格内涵，性别之法律价值仅在于表征一种社会意义上的角色定位，并且由此区分不同的亲属身份和权利义务关系。因性别生而有之，并且其本身也具有不可侵害性，故现行民事法律没有通过人格及人格权对其进行立法安排，没有将其纳入到人格权体系范畴[1]。换言之，现行法律对“性别权”没有规定，自然人当然也就不具有变性权。但从民事法理上来说，性别之于自然人，不仅在身份领域发生效能，在人格领域也有其法律效能。就其本质而言，性别当属自然人的人格要素，它是人人享有的、用来判断人之性身份的基本要素。正是因为性别具有人格特质，所以才能够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效能，在法律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能。性别对于自然人的人格法律意义，在法律确认之前属于自然权利，在法律确认之后则属于法律权利，即性别权。而性别权一旦上升为一项法律权利，即与生命权、身体权、姓名权、肖像权等权利共同构成自然人的具体人格权。在这一法律环境下，自然人即具有变性权，正如姓名变更权一样。因而变性行为，从自然权利的角度来说，是人行使自然权利的表现，只要没有明确的禁止性法律规定，即视为当事人有权行使这一权利；从法律权利的角度来说，是人行使法律权利的表现，其依据即是自然人所享有的性别权[1]。在当下性别权尚未被法律确认的情况下，对自然人变性权的解释，只能是一种法理上的阐释。然而，社会生活中一些具有法律意义的行为，从法源分析，并不都具有唯一性。变性权的法理解释即是如此，当性别权尚未被法律确认、不能通过性别权分析时，可以借助现有法律规定和法理通说探寻他种解释。自然人选择性别的权利和改变肖像的权利一样，只能采取变更的形式，即通过医疗手段对已有性别或肖像进行变更。这就涉及对身体的处置，如整容、换脸、器官摘除、再造等，因此，变性的合法性可通过自然人的身体权进行阐释，即自然人有权对其身体进行依法支配与合理处分[2]。
二、变性人的 权
(一)变性手术前是否应离婚
因为自己没有提供离婚证明，承诺做免费变性手术的医院停止手术，梦想早日变为女儿身的山东男子高婷婷因此将医院告上法庭。该案一度在江苏闹得满城风雨，引起全国多家新闻媒体广泛关注[3]。该案争议的焦点在于原告在变性之前是否必须先离婚，被告要求原告必须离婚是否具有法律依据。
中国性别重塑外科中心陈焕然博士所提出的选择病例的8点标准，其中有一点就是“已婚者必须出具离婚判决书和子女监护等证明文件”，而在江苏省的这一案例，医院的依据则是由浙江科技出版社出版的《整形外科学》，该书上要求“已婚者必须解决好配偶问题并出具法院证明。”[3]首先，该案中被告所引用的依据是一本《整形外科学》的书，这本书其实只是一本普通的学术著作，并不是立法机关或行政机关所制定的法律文件，甚至连普通的行业标准都算不上，而它所限制的是当事人的身体权和婚姻权利。这一权利是可以上升到宪法高度的，所以该依据虽然是有一定医学的参考价值，但是以一本学术著作的观点来限制公民的宪法权利无疑是十分荒谬的。该案二审法院认为，东方医院提供的《整形外科学》一书所阐述的有关已婚者应于解除婚姻关系后变性的学术观点，并非审判依据[3]。当然，这只是一个诉讼中的法律依据问题，在这里也无须多加讨论。但是，即使其能够规定在正式的法律文件中，我们也应该考虑其合理性的问题。笔者认为要求变性手术前必须离婚是对当事人身体权和婚姻权利限制。从法律角度来说，当事人在变性之前还是其结婚时的性别，也就是说双方依然是婚姻法所承认的异性婚姻关系，而在这种情况下要求双方离婚，显然是侵犯当事人的合法权益的，而且目前也没有其他法律有此先例（必须是基于维护社会公共利益和国家的安全，才能限制公民的宪法权利。）。就公民权利的角度来讲，只要法律未明文规定禁止，当事人就应该有相应的权利。该案二审法院的观点也与笔者的观点相同：“就公民个人权利行使而言，在法律对已婚者变性未作禁止性规定的情况下，应当允许公民个人选择是否于变性前离婚，而不宜陷其于两难之中。只要其权利行使不损害他人利益或社会公共利益，即应受法律保护。”[3]
所以，笔者认为，不应将离婚作为实施变性手术的先决条件，虽然这样可以简化变性后的婚姻问题纠纷和子女抚养问题，但是在法理上却行不通。为了适应我国整个法治社会的进程，保护当事人权益，应该允许当事人对变性前是否离婚有选择的权利。
(二)有配偶者变性后原婚姻关系的处理
1.对民政部《答复》及相关观点的评价
对于如何解决变性人的婚姻问题， 2002年民政部在《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》(以下简称《答复》)中指出：“(当事人)在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。”笔者认为，此《答复》内容与法理相悖，与婚姻关系的本质不符，有违于我国的传统习惯、伦理道德及现行立法。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚”。《婚姻登记条例》第10条规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记”。根据上述法律规定，即能推论出离婚的当事人必须是男女不同的性别。换言之，法律关于离婚主体的规定是指“男女双方”，而不是“男男双方”或“女女双方”，两个男人或两个女人是不能提出离婚的。
如前所述，婚姻的主体要素是男女两性，不管是婚姻关系的建立还是婚姻关系的解除，都只能是发生在异性之间，这为世界上绝大多数国家所肯定，虽然目前少数西方国家如荷兰、比利时、加拿大、挪威及美国的部分州相继立法承认了同性婚姻，其他欧洲国家如法国、意大利和西班牙的某些地区也陆续出台了与同性婚姻有相似意义的家庭伴侣法，但是我国是不会认可同性婚的，现行立法也只承认异性结合的婚姻形式。如果变性人与配偶的婚姻关系参照离婚办理，就等于变相承认同性婚，造成同性离婚的结果，如此就会与我国现行法律相矛盾，陷入法理上和伦理上的困惑和尴尬：一方面，我们不承认同性婚，一方面又要让他们按离婚程序解除婚姻关系[4]。还有一个尴尬的问题是：有配偶者变性后，如果双方都不愿意解除婚姻关系，能否强制他们解除呢？众所周知，在当今社会主义制度下，不适用中国封建社会特有的“义绝”离婚制度（义绝是我国古代所特有的一种强制离婚制度，是指如果夫妻之间、夫妻一方与他方的特定亲属、双方特定亲属间出现了一定的事件，经官司处断后，认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，即予处罚，这反映了封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预。）。婚姻关系的解除是以当事人的请求为前提的，没有当事人的离婚请求，任何人不能强制当事人解除婚姻关系。如果当事人没有提出解除婚姻关系的请求，他们就会继续像变性前一样生活，如此一来，又等于变相地承认了同性婚姻。
有一种观点认为，此种情形可参照婚姻关系终止原因中的死亡(包括 )的精神办理，这是婚姻关系终止的自然原因，而离婚则是婚姻关系终止的人为原因，即夫妻中一人做了变性手术后，其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不存在了，我国婚姻法规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚，即离婚的主体是一男一女。既然我国不承认同性婚，就应视为他们双方的婚姻关系已自然终止，推定一方为自然死亡，且发生与自然死亡同等的解除婚姻关系的效力，无需再去履行离婚的法定程序[4]。笔者认为：此观点固然可以解决“变性人与配偶的婚姻关系参照离婚办理”带来的尴尬，但其不符合法理基础。按此观点，夫妻一方变性就推定其自然死亡，换言之，变性等于自然死亡，这显然是讲不通的，配偶一方死亡是婚姻关系终止的自然原因，变性显然不是自然原因，而是人为原因。
2.应把变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因
在近现代的绝大多数国家法律中，都把死亡和离婚视为婚姻关系终止的两个基本原因。我国亦采用此种立法例。然而在人类历史的发展过程中，婚姻关系终止的原因并不是一成不变的，在不同时代的法律中是有所不同的：如在罗马法中，与奴隶制相适应，导致婚姻关系终止的原因除一方死亡和离婚外，还包括一方发生“人格大减等”即因受奴役而失去罗马公民权；又如在寺院法中，由于实行禁止离婚主义，配偶一方死亡成为婚姻关系终止的惟一原因。然而随着科学技术的迅猛发展，在婚姻家庭领域，越来越多的新情况新问题得以涌现，必然会对人类社会的伦理、道德、法律制度等形成巨大的冲击。法律应该紧跟形势、与时俱进，及时对一些新型社会关系用法律加以调整。有配偶者选择了变性，就意味着婚姻关系的解体，婚姻关系是一种民事法律关系，一方“变性”这个法律事实足以导致婚姻关系的终止，但不是推定变性人自然死亡，而是把变性视为婚姻关系终止的单独的一种原因，如此，前述的尴尬和困惑问题就会迎刃而解。变性人变性后应及时向公安部门申请性别变更登记，变性人与配偶的婚姻关系自批准性别变更登记之日起终止。
三、变性权与配偶权的冲突与对策
(一)夫妻互享配偶权
配偶是当代亲属法中的亲属类别之一，是具有合法婚姻关系的夫妻相互之间的称谓。配偶权乃“夫对妻以及妻对夫的身份权”[5]，即基于婚姻关系而享有的为夫为妻的权利。关于配偶权的内容或者配偶权内含的各种派生权利，尽管学术界意见纷呈，见仁见智，但有一点是达成共识的，即同居权(或者称为同居义务)是配偶权内容之一。关于同居的含义，《现代汉语词典》做了以下解释：一是同在一处居住；二是指夫妻共同生活。夫妻同居权，是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方以配偶的身份要求对方与自己共同生活的权利。“共同生活”的内容不仅包括夫妻共同居住于婚姻住所，而且还包括共同的物质生活、精神生活和夫妻性生活等内容，其中夫妻性生活是其重要的内容。性是婚姻的基础因素之一。婚姻作为人类一种社会性的行为，应以性作为前提。性不仅是婚姻的基础，也是婚姻的主要内容，这是性与婚姻的本质联系。性在婚姻中的价值是与同性在人性中的价值联系在一起的。日本学者津贸宏曾经形象地指出，“性永远是窥视人性存在的重要窗口。”性权利的充分享受程度，是其生活质量的一个重要标志，也是婚姻质量好坏、婚姻关系能否存续和家庭能否稳定的关键[6]。婚姻家庭法学理论认为，婚姻的性质包括自然属性和社会属性，虽然社会属性是婚姻的根本属性，但它并不排斥婚姻的自然属性，自然属性是婚姻赖以形成的自然因素。这些因素是与生俱来、客观存在的，因而自然属性是婚姻内在的、固有的因素，失去了自然属性的婚姻就不是真正的婚姻了。男女两性的生理差别和人类固有的性本能，是婚姻关系建立的自然基础，是人类生存和发展的必然要求。因此，同居是基于婚姻的自然属性而产生的夫妻间的本质性权利和义务，是婚姻成立的当然后果及婚姻关系得以维持的基本要件。夫妻互享配偶权，从结婚时起，缔结婚姻的当事人双方都明白婚姻的缔结就意味着夫妻共同饮食起居和相互间的性生活。这就是说，结婚就意味着夫妻双方共同选择了同居的权利义务[7]。同居权是夫或妻一方的权利，同时也是彼此的义务，同居义务作为配偶权的内容，是法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行。
(二)变性权与配偶权的法律冲突
夫妻互为配偶，并以两性差异和两性生活为其生理基础。在婚姻关系存续期间，夫妻一方变性，改变了婚姻的两性结构，无法履行夫妻同居义务，另一方即被动丧失了性生活条件，造成配偶的性利益丧失，进而以性生活为主要内容的同居权的实现成为不可能。由此可见，变性权与配偶权存在冲突，保护了一方当事人的变性权就势必会侵害对方的配偶权，支持了一方的配偶权反过来就会侵害另一方的变性权。对此，必须明确以下观点，才能处理好两者的冲突问题：
1.变性权是《宪法》赋予公民的人权。我国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”。法理上变性权是公民的人格权，是与生俱来的自然权利。变性权作为一种特殊的人身权，其重要性与生存权等价。在法治社会，变性权与生命权几乎融为一体，是公民最基本的权利，受国家法律保护，是神圣不可侵犯的。
2.夫妻同居权是基于《婚姻法》的规定，受婚姻法的保护，是缔结婚姻关系所产生的配偶身份权，对维系婚姻生活、家庭幸福、稳定社会起着极其重要的作用。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中论及“婚姻是以性爱为基础的，没有性爱的婚姻，是不道德的婚姻”。可见，夫妻同居是婚姻生活中最基本，也是最重要的内容。
那么，缔结婚姻后，妻子享有配偶权，是否就可以否定丈夫的变性权；或者强调丈夫的变性权，就可以剥夺妻子的配偶权。笔者认为，这两种观点都是错误的。变性权主张和夫妻同居权的行使都是法律赋予的权利，对夫妻双方来说，这两个权利至少应该是平等的，不应该厚此薄彼。变性是自然人选择性别的权利，同居是夫妻一方以配偶的身份要求对方与自己共同生活的权利，两项权利在民法上均属于以人身利益为客体的权利，并列存在于人身权体系。一般来说，当两项属于同一体系的权利发生冲突时，除非有法律的明确规定或者当事人的特别约定，是不能以牺牲一项权利来保全另一项权利的。
(三)对策
针对上述分析，笔者认为，预解决变性权与配偶权的冲突，最关键的是要在二者之间找到一个最佳平衡点，如果夫妻一方有下列情形，即应优先保护变性权，否则，即应优先保护配偶权。这既是世界各国立法发展的趋势，也是我们正确处理变性权与配偶权冲突的关键所在，它既能保障夫妻一方配偶权的实现，稳定婚姻家庭生活，又能充分保障夫妻一方变性权的实现。
1.患有严重的“易性病”
易性病（在医学界易性病通常被称为易性癖，而癖是指“积久成习的嗜好”，是指后天养成的一种习惯。众多的病例资料表明，易性病是与生俱来的，并非积久成习，医学专家们认识到这是一种性心理障碍范畴内的心理疾病，属于疾病的范畴，并非积久而成的嗜好，将它称为“癖”是对易性病的误解，因此命名为易性病较妥。）是性身份严重颠倒性疾病，绝大多数病人自童年期开始即表现出了易性行为。典型的易性病患者，3—4岁萌发想法，4—5岁对性别产生蒙蒙意识，青春期剧变，认定自己是异性。16或17岁开始，病程加重，确认自己错生性别，持续地感受到自身生物学性别与心理性别之间的矛盾或不协调，男的认为自己应该是女人，女的认为自己应是男人，强烈地要求改变自身的性解剖结构，衣着、举止、爱好、志向都出现异性化，回避人群，且不进澡堂、公厕，持续而强烈地要求变性。在易性要求得不到满足时，常因内心冲突而极度痛苦，甚至导致自残、自戕。根据著名的“易性病”现象研究专家何欧尼格在1964年的概括，易性病的特征为（笔者理解易性病的特征亦即易性病的诊断标准）： (1)深信自己内在是真正的异性； (2)声称自己是异性，但躯体发育并非异性，亦非两性畸形； (3)要求医学改变躯体，成为自己所体会的性别； (4)希望周围人按其体验到的性别接受自己。
目前我国关于易性病的临床诊断标准，几乎是医院及医生自己掌握，没有通行、可信服的规范化的法律、 和规章确定的标准。为保证患者利益、填补法律空白和预防医生本身的法律风险， 建议应当由国家卫生部门会同相关部门，邀请性心理、内分泌、精神病、泌尿、整形、妇产科和法律方面的专家组成的专门委员会，在参考国外诊断标准和我国变性手术专家们的临床做法的基础上，讨论确定我国“易性病”诊断的医学标准。一方面是对病患的高度负责，另外也是对社会关系即将发生的变化之高度重视。通过建立这样的规范性标准，医生判断既容易也准确，病患及家属有参照，即使将来发生医疗纠纷也有可供判断的可靠性依据[8]。由于易性病的临床诊断标准是一个医学问题，笔者作为一名法律工作者，在此不敢多加妄言。
2.变性手术前进行了不少于2年的心理矫治、精神治疗，但其病态心理仍未矫治好
医学专家们认为“易性病”属于心理疾病，要求变性的人，从医学角度来看是心理变态的人，其要求变性的心理属病态心理。一个正常的人是不会有这样的要求的。正因为要求变性的人是心理变态的人，不是心理正常的人，所以我们就不能像对待正常人那样对待他(她)们。对有变性要求的人，在变性手术前，应首先对他们进行心理治疗，矫正其病态心理，把他们的心理疾病治好。如果能矫治好，那是最理想的，这是对他(她)的生命健康权最大的保护。笔者认为应设立心理矫治机构，对易性病患者进行心理矫治，如果经过不少于2年的心理矫治后，其病态心理仍未得到矫正，仍然一如既往强烈要求变性的，就应该尊重和保护患者的自主选择权，满足其变性要求。
3.日常生活中试行异性角色至少3年，确感满意并坚持变性要求
变性手术是易性病患者以牺牲健康肌体为代价，获得自己所认同的性别，满足自己的心理需求。然而，在学习、就业、婚姻等方面要获得整个社会对他(她)们新性别的认同，却需要更长的时间。如果说，他们在变性手术之前经历的是“灵魂”与“肉体”分裂的矛盾挣扎，那么他们在变性手术之后所面对的是重塑的性别角色与社会主流文化的冲突，特殊的“性别身份”常常为他们招来异样的目光和尴尬的处境。他们必须重新确定自己的角色，重新去适应整个社会。这对于患者来说是一个巨大的挑战。当他们真正做到身心合一的时候，出现在他们面前的并不是期待已久的蓝天。尽管变性手术使一些易性病患者的悲惨生活有所改善，但是，大部分变性人得到的仍是拒斥与不解，他们找回了“自我”却失去了整个“世界”。美国人马丁诺曾经调查了100名作过变性手术的患者，发现94%的患者因为不能被认可而搬迁，过起隐姓埋名的生活， 70%的患者在治疗过程中就搬到了郊区人烟稀少之处，只有20%的患者愿意留在城市里。可以看到，即使在美国，社会对变性人的舆论压力也是非常大的[9]。据瑞典1986年的一项实验报告显示，瑞典曾对13例变性手术进行平均12年以后的追访，结果大部分人对手术不满意，其中8人术后性心理没有改变，4人后悔， 1人要求重新改变性别。根据中国医学科学院整形外科医院陈焕然博士掌握的资料， 60%的病人完成变性手术之后，生活都不幸福。中国目前还是一个“乡土社会”，即熟人社会，群众都有好奇心，大家街头巷尾的议论容易给变性人的生活带来一定的压力。不难想象，在中国这样一个深受“男女有别”传统文化观念影响的国家，人们对变性人的误解与偏见在短期内是无法改变的[1]。美国第一位变性人的自传小说《变性人》中的一段叙述是耐人回味的：“不是亲身经历过变性的人，决不会理解到一个男性女性兼备的，并且阴阳倒置的人身体上所受的煎熬。被这种什么都具备又什么都不明确的两性禁锢的人，身体上和精神上所遭受的是无止境的非难和摒弃，以至由此产生的绝望。”国外医学统计资料显示70%—80%以上的变性人手术后心理并未改变，出现精神分裂等不适应症，由此患者对手术的心理期望值与手术的实际效果之间的差距可能引发当事人的后悔。当事人对变性手术后的社会角色与社会认同艰难的适应过程中，当不能顺利担当新的社会角色时也会引起当事人的后悔[10]。许多手术前对未来生活缺少打算又没有一技之长的变性人，最终都沦落到社会的最底层，或是卖苦力，或是从事性交易，或是走违法犯罪的道路[11]。所以在变性手术前，通过至少3年的完全公开进入易性角色的社会生活，本人确感满意并坚持变性要求，以此作为考虑是否施行变性手术的参考依据。
4.年满25周岁且具备完全民事行为能力
提出此限制条件的理由有两点：其一是变性属于自然人重大的身份变化，行使变性权更是一项重大的决定，变性行为不仅涉及到患者疾病的治疗，更涉及到患者今后生活方式的选择。易性病患者必须充分认识到变性手术是不可逆的，把自身的性解剖结构变成异性结构，从现有性别角色变为异性角色，这是人生所有改变中最激烈的改变。可以说，对任何一个自然人，除了生存权本身以外，几乎没有其他的个人权利比变性权更为重要。依我国《民法通则》规定的精神，公民的民事行为能力是以人的认知能力为根据，而人的认知能力又与人的智力、年龄和健康状况密切相关。所以，变性决定只能由具有足够意识能力和智力能力，了解变性实质意义的完全民事行为能力的患者本人做出。其二是从生理学角度来看，变性手术应在生理发育完全成熟以后进行最为恰当，因为国内外均有儿童期作了变性手术，然而到青春期却出现相反性别表现的报道。世界卫生组织将青春期年龄范围定为10到24周岁，我国一般把青春期年龄范围定为10-20岁，前文已有“变性手术前进行了不少于2年的心理矫治”和“日常生活中试行异性角色至少3年”的建议，因而变性手术的年龄就应当年满25周岁。
事实上，由于受传统伦理道德观念的影响，特殊群体的权利更容易受到侵害，这就更需要法律具有宽容性和超前性。对于变性人的法律地位，我国要在立法上遵循人权公约所表述的共识性观点，即“人权是基于人固有的人格和与生俱来的尊严与价值”的观点，通过立法对变性人的法律地位予以确认，使其权利得到救济，只有这样才能体现人权保障的应有之意，才能推动我国人权事业的快速发展。
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