一、引论
越来愈多的实证研究表明，对投资者保护越强的国家，其资本市场就越发达，公司治理水平就越高，而对投资者保护越弱的国家，资本市场就越不发达，公司治理水平越低。可见，对投资者的保护程度直接影响一国的资本市场及其公司的治理结构。法律对投资者的保护是一个立体、动态的过程，包括立法、执法、司法过程。廖同祖先生曾经指出：“研究法律自离不开法律条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的时效问题。条文的规定是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文，社会现实与法律条文之间往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注重实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上实施的情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等待。”〔１〕越来越多的公司僵局、公司制异化的出现，使我们不得不将研究的重点放在法律实施的层面。
“无救济则无权利”，这句古老的法律谚语告诉我们：法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。公司自治（corporate atuonomy）理念贯彻了公司治理的整个过程，政府机关也在以积极的态度试图减少国家权力对私法领域的过度干预，于是诉讼机制的完善就变得更为重要了。
二、股对东直接诉讼和股东代表诉讼的认识
（一）《公司法》的新变化
在公司治理中，由于所有权与经营权的分离，现代公司由“股东会中心主义”转到了“董事会中心主义”。由此，在公司内部侵犯公司权利的最大威胁便成了董事、经理等公司实际控制人。如何保护中小股东和其他利益相关人？股东诉讼作为公司法保护股东权益的一项重要制度，历经近三百年的发展与完善，迄今已被各国公司法普遍接受。股东诉讼一般被分为直接诉讼（Direct Action，Individual Action）与派生诉讼（Derivative Action）。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼①，是指当董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。〔２〕
理论界普遍认为，我国也已经建立了股东诉讼。新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定②的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”其中，第152条的规定符合股东代表诉讼的特征，而第153条符合股东直接诉讼的特征。
仅仅两个条文，但是它凝聚着理论界和实务界对目前公司治理救济机制多年法律空白的反思与回应。旧的《公司法》虽然规定了公司相关人员给公司、股东造成损害应付赔偿责任③，但那种规定更像是口号式的宣言书，没有相应的程序、步骤的规定。客观的说，1993年制定旧《公司法》的时候，我国正处在由计划经济向市场经济转型的探索时期，不仅立法技术显得幼稚，而且社会实践也未积累起适合我国实际的公司治理模式。特别是商法这样一类规范市场、调整商事活动的法律，无论是主体法还是行为法都缺少相应的本土资源，于是国外的法律规定便成了我国制定法律时唯一且仅有的参考依据。法律的移植过程总是不可避免的要产生“排异反应”，随着我国经济活动的日益增加，经济纠纷亦随之涌现，大量的司法实践④为股东诉讼制度的重新构建提供了有益的参考。终于，新《公司法》在肯定股东直接诉讼的同时，增加了股东派生诉讼制度。
（二）两种制度的比较
股东直接诉讼与股东派生诉讼在很多情况下是交叉的，公司控制人的某一行为可能既侵害了公司的权益又侵害了股东本人的权益。但两种制度所要保护的法益毕竟有所不同，对于具体的诉讼，采取哪种策略最适合具体的当事人呢？首先我们要对两种制度进行比较分析。两种诉讼的区别在于：
1.实体法的比较
（１）维护的利益不同
股东直接诉讼是为了维护其自身的权利，而股东代表诉讼则针对的是侵犯公司利益的行为。公司实际的控制人（大股东、董事极其高级管理人员等）为了自己的利益，会侵犯到公司本身的利益，但由于公司被其牢牢控制而不可能起诉上述人员，其他股东进行派生诉讼实际上是“直接为公司、间接为自己”的行为。就损害的范围和程度而言，显然派生诉讼中保护的利益要远远大于股东个人的利益。
（2）实体法律关系的性质不同
股东提起直接诉讼的原因一般在于股东法定的或约定的权利受到了侵犯，这种权利常常是基于违反公司章程的行为，性质上涉及股东与公司之间、股东与股东之间的合同关系。股东提起派生诉讼的原因通常涉及董事信托义务的违反使得公司蒙受损失，所涉及的其实是一种侵权关系。
（3）被告的范围不同
股东直接诉讼的被告范围相对狭小，仅限于股东、董事、经理及员工内部。通常情况下某位股东的股权受损只是其个别的损失。而股东派生诉讼中，虽然立法目的主要针对的是公司实际控制人的侵权行为，但由于此时公司的诉权已由股东代表行使，故凡一切侵犯公司利益的行为均可诉诸法院，包括公司以外的第三人。
(4)胜诉后利益的归属不同
股东直接诉讼胜诉后，利益全部归属于股东，而派生诉讼中，胜诉利益归属于公司，股东只能作为股份持有人于其它股东一起分享胜诉后的利益。
2.程序法的比较
（1）诉权产生的原因不同
股东直接诉讼中股东的诉权来自股东的实体权利，是直接诉权，而股东派生诉讼的诉权是从公司的诉权中派生而来。在派生诉讼中，只有当公司怠于行使诉权的时候，股东才能以自己名义起诉。
（2）诉讼中的当事人的地位不同
在直接诉讼中股东为原告，控股股东或董事为被告，各自享有不同的诉讼权利，这于一般意义上的诉讼构造没有差异。而派生诉讼则不同，一般可以被看做一个双重诉讼，即由公司对造成公司损害的第三人提起损害赔偿或其他补偿的诉讼和原告股东基于公平对公司提起诉讼，要求法院发布命令迫使公司提起前述诉讼的诉讼合并而成。比较各国立法例，股东派生诉讼中公司的地位略有不同：〔３〕在英美法系中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的。并且公司是诉讼中不可或缺的一方当事人。而日本商法则规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼。
（3）程序法上的限制不同
直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不附加条件。而在派生诉讼中为了防止股东“敲竹杠诉讼”而滥用诉权，一般都要求告股东拥有合符法定条件的股份、提供了适当的费用担保或达到一定持股时间。如，我国新《公司法》规定“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”才可行使公司的派生诉权，并且要穷尽公司内部救济。
三、股东维权的新希望
其实，在新《公司法》之前，我国法律就规定了股东可以因其权利受损而提起诉讼，但在实践中股东直接诉讼却没有发挥其应有的作用，产生了种种问题。除了法律笼统而不切实际的规定外，笔者认为，个别股东(特别是中小股东)怠于行使诉权转而以消极的方式避免更大的损失的现象表明，我们有必要通过经济人理性行为的视角反思制度本身的不足。为什么甘愿受损也要放弃自己的诉权？
1.经济学的角度
现代公司通常为股东或股份的集合，公司的损失最终会分散为股东个人的损失。特别是中小股东，其单只股份的损失有限，而且对可能的集体行动的“搭便车”的心理。如果提起单个的股东直接诉讼，不仅成本高，收益小，并且其收益会被其它股东分享，他们提起诉讼的激励要素明显不足，其结果便是“受害者虽然众多，但却很少有人愿意独自承担诉讼的成本、风险”。〔４〕另一方面，对于加害者而言，公司高级管理人员所控制，简直成了“他们自己的家”。即便是股东对他们提起单独的诉讼，如果其违法所得的收益远远大于可能招致的损失，那么他们也会选择利用公司实现他们的私人利益。这就是所谓“长烟囱政策”⑤带来的负效应，受害者分散，所以很难联合起来，而单个受害者又无力承担诉讼风险和成本，所以，很少有人出来索赔，也就限制了民事司法功能的发挥。
2.程序结构的角度
新《公司法》股东派生诉讼制度的确立，将各个分散的股东联合成整体以公司名义控告侵权者，具有集团诉讼的性质。根据布莱克的社会学理论，组织在法律行为中的作用是举足轻重的，“以组织名义起诉要比以个人名义起诉更容易胜诉。”〔５〕在股东派生诉讼中，公司是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，中小股东的个别利益被公司的利益所吸收，由此产生更大的利益，通过公司更好的维护自己的利益。另外，对其它股东来说，股东代表诉讼类似于美国的集团诉讼，在原告股东提起股东代表诉讼之后，应当由法院发布公告，其他类似股东可以申请加入诉讼，成为共同原告。没有申请参加诉讼的股东，不能以同一诉讼标的再次提起诉讼。集团诉讼的形式和“一事不再理”原则，使得股东派生诉讼具有避免多重诉讼的功效，并激励其他股东积极声张自己的权利。
3.公司治理的角度
股东的派生诉讼对公司治理有着不可估量的作用，其价值是在公司所有权与管理权分离后以及股权分散后更加关注小股东的利益，从而为中、小股东提供一种有效的保护措施。通过诉讼形式，董事的行为得到矫直，失衡的企业内部利益关系重新得到平衡这是我们对股东代表诉讼的最大期待。
良好的公司治理是现代市场经济健康运作的微观基础，不仅影响到企业和个人，也影响到国家经济的稳定增长。传统的公司治理结构的分析还停留在以三权分立出发的层面，注重对权力者的制约方面。但是，公司的意义不是为了内部的相互制约，而是为了公司更加的发展，公司既是一种组织形式也是一个利益共同体，治理的目标在于实现相关利益者的利益最大化。因此，我们的观念应该从权利制衡转向科学决策。〔６〕
注释：
①虽然机理没有区别，但在不同法系中称法不尽相同，在大陆法系国家称为“代表诉讼”，而英美法国家称为“派生诉讼”。
②新《公司法》第150条
③旧《公司法》第62条、第118条规定
④如，2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长因向本公司股东提供担保,而使公司承担连带赔偿责任。公司另一股东状告董事长损害公司利益，法院最终判决259万元损失由董事长个人赔偿。2003年4月8日，上海投资者邵先生向深圳市福田区人民法院递交诉状，将三九医药董事长赵新先列为被告。
⑤所谓“长烟囱政策”，是指加害人由于近距离的受害者的诉讼威慑，而把损害扩大到远距离的更广泛的范围。在环境污染中，烟囱架得越高，危害就会越分散，于是很少有人愿意主动诉讼。
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