根据刑法第217条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权管理 法规，未经著作权人或与著作权人有关的权益人许可，复制发行其作品， 出版他人享有专有出版权的图书、复制发行其制作的录音、录像，制作、 出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的 行为。
侵犯著作权罪的客观方面表现为四种情形：（1）未经著作权人许可 ，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录音录像作品、计算机软件 及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音 录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他 人署名的美术作品的。如何理解侵犯著作权罪“未经著作权人许可”、“ 未经录音录像制作者许可”的含义呢？我们以“未经著作权人许可”为例 加以研究。
首先，我们考察一下著作权领域“未经著作权人许可”而使用 作品的情形。根据著作权法的规定，“未经著作权人许可”而复制著作权 人作品的，大致有六种情形：（1）符合著作权法第22条规定权利限制的十 二种情况，可以不经著作权人许可、不支付报酬而使用的，是对作
品的合 理使用。（2）符合著作权法第32条第2款、第35条第2款、第37条第1款、 第40条第2款规定的四种情况，不经著作权人许可、但应当按规定支付报酬 而使用的，是对作品的法定许可使用。（3）根据伯尔尼公约和世界版权公 约关于强制许可的规定，有著作权主管机关颁发强制许可证授权许可使用 作品的，是对作品的强制许可使用。（4）在著作权许可使用合同期限内， 未经著作权人批准，擅自改变使用方式（如合同规定以图书形式出版，使 用人以光盘形式出版）、增加使用数量、改变复制地点等而使用的。（5） 著作权许可使用合同期满后，原使用人未经著作权人许可，再次使用作品 的。（6）不存在上述任何法定、约定条件的情况下，未经著作权人许可使 用作品的。
比较上述六种情形，第1.2.3.种情况，虽然使用人使用作品未 经著作权人许可，但是因为系依照法律规定使用的，显然排除在侵犯著作 权罪罪状叙述的“未经许可”含义之外。而从行为人的动机、手段等情节 方面讲，第4、5种情形的社会危害程度，显然远远小于第6种情形的危害程 度；而第4种情形的危害程度又小于第5种情形的危害程度。第4第5种“未 经许可”的情形，是否符合侵犯著作权罪客观方面的构成要件呢？著作权 许可使用合同的最常见形式是出版权许可合同，又称出版合同，是指著作 权人与图书出版者之间，就图书出版权由著作权人许可图书出版者在约定 的期间内享有，图书出版者向著作权人支付报酬的协议。我国著作权法第 29条及实施条例第32条对此作了规定，并要求出版合同采取书面形式。而 且这种出版合同带有版权转让性质。由此我们认为，著作权许可合同对作 品使用的授权许可，才是著作权意义上的“许可”，更应当是侵犯著作权 罪规定的“未经著作权人许可”中“许可”的含义，即对著作权本体的使 用许可。
其次，我们考察一下我国关于著作权保护的刑事立法状况和立法 价值取向。我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较长的时间，1979 年刑法典没有侵犯著作权犯罪的规定，1990年《著作权法》颁布时也没有 关于著作权的刑事保护规定；直到1994年7月5日，全国人大常委会通过了 《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，著作权的刑事保护才有了具体的 法律依据；1997年3月修订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯 罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了侵犯著作权犯罪。与美 国、台湾地区的著作权刑事立法相比较，我国的著作权刑事保护“仍处于 一个发展过程中”，这可以从以下几个方面来说明：(1)从刑事立法的时间 看，美国早在1897年就以立法的形式确立了对戏剧、作曲版权的刑事保护 ，1909年这种保护又扩大到所有的版权作品；台湾地区著作权法律制度源 于1928年国民党政府《中华民国著作权法》，当时没有刑事保护的规定， 1944年国民党政府修正该法时，规定了侵犯著作权应当承担自由刑。比较 之下，我国的著作权刑事保护起步较晚。(2)从刑事保护范围来看，台湾地 区著作权法的“一个最大特点就是对于侵犯著作权的行为一律采用刑事处 罚的手段”，台湾著作权犯罪涉及到擅自重制他人著作罪、以营利为目的 擅自重制他人著作罪、侵害著作财产权、侵害著作权人人格权、非法出口 罪、使用法律禁止使用的方法侵害他人著作权罪、侵害已亡著作权人人格 权罪、侵害制版权罪、不履行注明义务罪、假冒登记罪等十种罪名，犯罪 侵犯的客体涉及到著作财产权、人身权、制版权等多种权利。虽然我国著 作权法第45、46条规定的侵犯著作权及邻接权的侵权行为有14种，比较严 重的侵权行为也有7种，但是，修订后的刑法并没有一概规定为犯罪，刑法 第217条只选择其中的四种行为作了刑事禁止性规定，而且这四种行为还必 须达到一定的严重程度，才给予刑罚处罚。我国刑法规定的著作权犯罪侵 犯的客体主要是著作财产权。可见，我国著作权刑事保护的广度和深度远 远不能和台湾相比，呈现一种弱保护的倾向和限制打击的政策。（3）从著 作权刑事立法价值取向看，无论美国、台湾地区还是我国的著作权犯罪的 刑事立法，都以保护私人财产权和维护社会公共利益和公共秩序为目标。 但是，我国刑事立法的保护侧重点与美国、台湾地区不同。我国侧重于保 护后者，即对公共利益和公共秩序的保护。而美国、台湾地区的刑法保护 侧重于前者，即对私人财产权的保护。我国刑事立法者认为，侵犯著作权 的犯罪行为，不仅侵害了著作权人的财产利益，更重要的是侵害了公共利 益和公共秩序，我国刑法将侵犯著作权犯罪规定在“破坏社会主义市场经 济秩序罪”一章，正是体现了立法者的这种价值取向。立法者之所以这样 选择，我们同意以下说法“这样的规定，根本原因在于我国目前的著作权 保护制度还不很健全，公民保护著作权的法律意识还不很强。如果将侵犯 著作人身权的行为一律视为犯罪行为，并且犯罪行为的成立不以一定的数 额为限，那么，因此可能产生的犯罪行为数量将是非常巨大的，一方面司 法实践没有足够的力量加以处理；另一方面，由公民个人承担保护自己著 作权的法律责任因举证责任及诉讼成本太大，而使得公民在实际中行使自 诉权利的可能性大大减小”。 [page]
我们认为，知识产权作为智力成果权，具有 地域性，其发达与否与该国的科技文化发展水平高低密切相关，而我国正 处于社会主义初级阶段，科技文化总体水平远远落后于发达国家，现行刑 法关于著作权犯罪的限制打击的规定，是充分考虑到我国著作权的保护现 状，是符合目前中国国情的。综上分析，我们认为，根据刑法解释的“合 法性原则”、“以政策为指导原则”、“合理性原则”，对侵犯著作权罪 的“未经著作权人许可”含义，应作限制性解释，才符合立法原义，符合 我国现阶段的知识产权刑事保护政策，符合法理和社会发展的要求。即只 有第5种未经任何法定、约定许可的情况下的，以营利为目的复制他人作品 ，社会危害后果严重的行为，才是刑法防卫和打击的对象。如何看待行为 人著作权许可合同期限内增加复制的行为？
如前所述，由于增加复制行为 发生在双方签定的出版合同期限之内，著作权人允许复制作品是合同约定 的，所以，著作权人的使用权并未受到侵犯。而每次追加复制须经著作权 人批准，是合同规定的内容，未经著作权人许可增加复制数量，没有及时 付版费的行为，实际是版权合同之下的合同纠纷问题，是合同违约的范畴 。由于违约给著作权人带来了经济损失，侵害了著作权人财产权。对此， 有学者称之为“违约性的侵权行为”， 有学者称之为“违约侵权”，并指 出“在知识产权领域，'侵权'的对应英文是Infringement而不是Tort。用 语上的这个区别的主要原因之一，正是许多侵犯知识产权的行为，是违约 引起的，或与违约紧密相关的。Infringement包括了违约侵权在内，Tort 则仅指违约之外的其他侵权。”因此，我们认为，著作权许可合同期限内 未经著作权人批准而增加复制数量的行为，属于知识产权领域的民事违约 侵权，而不属于刑事犯罪的范畴。如何看待违反合同规定地点的复制行为 ？基于与上面相同的理由，在著作权许可合同有效期限内，未经著作权人 允许而在合同规定之外的地点复制作品的，也属于违反合同的违约侵权问 题，而不是侵犯著作权犯罪的问题。违反合同规定地点复制光盘行为侵权 的内容是什么？
第一种情况，如果是首次发表，则侵犯了著作权人的发表 权，侵犯的是著作人身权。发表权是指著作权人决定作品是否公之于众的 权利，包括“决定其作品是否发表、什么时候发表、在何地发表、以及以 何种表现形式发表。”值得注意的是，发表权是一次性权利，作品一经发 表，就不再有发表权了。
第二种情况，作品不是首次发表，而是再次发表 时，使用人未经著作权人允许改变了合同规定的生产地点。
这种情况下， 如果不存在其他侵权，复制人按时支付著作权人报酬，则是一般的合同违 约，不发生侵犯著作权问题。如何看待合同期满后原使用人未经许可再次 使用著作权人作品的行为？当事人双方原来签定的出版合同，许可使用人 在约定期限内使用著作权人的作品，根据合同约定，合同期满后原使用人 未经著作权人许可不得再使用该作品；著作权法第31条第3款也对此作了规 定：“图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。 ”在这种情况下，使用人复制使用著作权人的作品，就触犯了两个法律关 系：一是原合同的约定，一是著作权法的规定。在这种侵权情况下，当事 人主观恶性明显小于第6种情形，同时由于著作权法对这种情形作了规定， 而刑法尚未对此作禁止性规定，所以对此可以通过民事方式获得救济。因 此，第5种情况在本质上不同于第6种情况，不宜作为犯罪处理。
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